标准著作权保护与法律可获得性的紧张关系-巨人网络通讯

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标准著作权保护与法律可获得性的紧张关系

标准通过参引合并（Incorporation by Reference）的立法技术被纳入法律，从而获得了强制约束力和普遍适用效力。但标准应如同法律一样，具有普遍可获得性。可获得性与标准的著作权发生冲突，意味着利益相关人可以像复制、翻译法律文本那样复制、翻译标准。所谓参引合并，指制定法律时用参引的方式而并非以明示包含或重复的方式将原法律中的章节或更大部分并入后来的法律。20美国《联邦法规汇编》（CFR, Code of Federal Regulation）第51条第7款规定了参引合并适格材料的类型，即已经公开发表的数据、标准、准则、规范、技术方案、插图或者其他类似的材料，并且应对利益相关方具有合理的可获得性。21政府机构欲将上述适格材料纳入法规应依据《联邦备案法案》（Federal Register Act）向美国联邦备案管理委员会（Administrative Committee of the Federal Register）提出备案申请，经审查最终决定是否允许纳入相关材料。政府机构应在待审查法案的序言部分向公众明示该法案引用了哪些材料，如何获得材料，应提交一份被引材料存档，最后在联邦备案公报上发布。虽然被引材料种类多，但政府机构纳入最频繁的是标准。据美国学者对法规引用标准数量的统计，截至2012年1月6日，国家标准技术研究院(NIST)基准数据库收录标准9475项。22截至2016年8月16日，共有23624项法规纳入标准的记录，23仅用了4年时间就翻倍于先前统计数据，可见美国政府机构对标准的依赖。纳入标准的法规领域横跨了会计、消费品安全、能源、政府合同、保险、卫生医药、技术通信、建筑、政府采购等行业。
标准的推广性与标准著作权保护之间势必产生冲突，若被纳入法律的标准为私人标准，这种冲突关系更加明显，即知识产权保护与公共对标准需求、法律可获得性之间的矛盾关系。
1.法律纳入私人标准的原因
美国标准体系是一个庞大的、以私营为主的独立治理的开放性体系，长久以来在公共目标方面发挥着重要作用。241996年施行的《国家技术转让与推动法案》（NTTAA）首次要求任何美国政府机构必须优先使用私人标准以取代政府标准。
（1）私人标准的高度专业性与私人治理的兴起
标准组织较强的标准制定能力基于专业性，专业且高质量的私人标准满足政府维护公共利益的需求以及政府对相关行业监管的需求。私主体制定的标准满足了政府需求，因此，美国政府机构原则上不再使用政府标准。25
法律纳入私人标准是公私合作治理到私人治理发展的需要。从公共治理到私人治理转变的过程中，私人标准起到了关键作用。私人治理随着高质量私人标准的兴起而兴起，政府缺乏某些必要的技术专长、金融资源或灵活迅速地应变更加复杂与紧迫的立法任务，26就需要以私人标准为手段助力私人治理。27私人治理是市场主体的自我监管、自我治理的必要路径。
（2）节约政府制定标准的成本
美国标准化体系中，独立制定标准是制定高质量标准的基本保障。标准组织在隶属关系、资金赞助方面是独立的，标准组织独立制定标准不受任何组织外利益集团影响。政府像普通消费者一样，在浩如烟海的标准市场中采购符合其需求的标准，政府购买一个私有标准所花费的必要时间、金钱和劳动力，往往比开发相应的政府标准更节约。28与NTTAA同时发布的众议院报告显示，众议院科学委员会的目标是“通过有效地将联邦政府和私营部门的资源纳入私人标准体系，同时保护其工业和公共利益，减少重复和浪费”。1995年6月25日，Hufbauer在美国众议院的NTTAA的立法听证会上指出：采用私人标准能够降低纳税人的成本，节省标准冲突与繁复的成本。29同时委员会希望NTTAA支持政府实现这一目标：“逐步停止使用联邦开发的标准，转而使用私营标准组织制定的协商一致标准。”
（3）采用私人标准已经形成市场惯例
私人标准对市场有较高的敏感性，能及时感知市场需求。美国政府采用私人标准并非一蹴而就。美国政府机构早于NTTAA颁行前就采用私人标准。以放松政府管制而闻名的里根政府时期（1981-1989）强烈鼓励政府部门优先采用私人制定的标准以替代政府标准。30NTTAA只不过是确认民间已经广泛采用较高质量的私人标准，将其制度化、常态化，促进国家整体产品、服务的质量提升。31
2.两种关于“标准纳入法律中的著作权保护与可获得性”的学说
（1）泛著作权保护主义
私人标准纳入法律前就取得著作权，纳入行为并不当然涤除标准著作权（著作权人事先声明除外），32因此，即便私人标准纳入法律，仍受著作权保护。政府机构向位于华盛顿的联邦备案办公室阅览室提交完整的被纳入材料以供公众阅览，但不提供任何复印或扫描，该阅览室对远途的公众遥不可及。
标准纳入法律以节约政府经费是通过转嫁政府成本于公众的方式来实现。33购买昂贵的标准对小企业主、公众造成较重的财务负担，甚至个别标准组织利用法律赋予其标准独一无二的强制效力，形成著作权垄断严重侵害公众的权益34。草药产品标准是由美国草药协会（AHPA）出版的《草药商业》。在1992年AHPA出版第一版后，该标准经美国食品和药物管理局（FDA）引用成为了膳食补充剂的法定命名法的组成部分。AHPA以250美元的价格在其网站上附条件出售该版本，条件是“只有PDF格式……不得印刷、转让、销售。”2000年第二版出版，该标准更新了2048个不同的条目。虽然新版本在先进性以及实效性方面更有价值，但由于没被FDA纳入法律而不具有约束力，AHPA在同一网页上以99.99美元（无附加限制条件）出售该版本。被纳入法律的标准是以垄断地位为定价依据,而不是以标准的市场价值为依据。35高昂的标准价格阻碍公众对法律的可获取性，进而影响法律的执行、贯彻。
泛著作权保护主义由当前美国制定法与判例法所背书，旨在实现著作权法对标准的全面保护。过度著作权保护主义侵害了公民对法律的可获得权利：首先，纳入法律的标准的定价过于恣意，在目前制度框架下，政府机构或利益相关人对标准定价无决定性影响，而标准组织对标准定价起决定性作用。其次，标准组织滥用定价权，哄抬标准售价。由于被纳入法律的标准具有不可替代性，利益相关人陷入无其它选项的无奈境地。再次，政府机构一味节省预算，且过度依赖私人标准，虽然能直接减少纳税人的成本，但是间接增加了社会成本。实施者不得不花费大成本购买标准使其产品符合法律之规定，因此产生的产品成本必然转嫁于消费者。所以，当前盛行的泛著作权保护主义应得到修正。
（2）泛法律普遍可获得性主义
泛法律普遍可获得主义是对泛著作权保护主义的修正，指任何受著作权保护的材料被纳入法律后都应向任何公众公开，公众可以很容易地获得它且知晓其内容。理论普遍支持技术标准应受美国《著作权法案》（Copyright Act of 1976）第203条的保护，但仍有美国学者认为，鉴于技术标准的公共属性，尤其是被纳入法律的技术标准的可获得性问题，第203条应排除之。36从政策层面思考，标准不是美国《著作权法案》的保护对象。37实际上泛法律普遍可获得学说不问被纳入法律的材料是否应受著作权保护或是否具有著作权，其关注被纳入法律的材料是否能够被公众获取，或者说仅要求著作权让渡部分著作权能使公众可获得之。
仅公布被纳入法律材料名称而不公布具体内容是参引合并的特点，这就必然引发著作权保护与公众对法律可获得性的冲突。由于这种“法律”是在私人（著作权人）控制下，并非真正的“秘密”，不仅昂贵且购买途径复杂。此对现代民主立法提出诘问，法律是否应当被公众容易地获得？38
为实现公众对法律普遍可获得权利以及遵从现代民主精神，美国学界解决该矛盾的方式有两种：
其一，标准被全文纳入法律。全文纳入可彻底地解决公众可获得性，但产生新的问题。第一，私人标准篇幅较大。大部分标准篇幅超过百页，IFRS（International Financial Reporting Standards）是被纳入法律、共计2500页的美国会计标准。39而且标准间存在相互引用，即某法案纳入A标准，同时A标准又引用B标准，B标准是否也应被全文纳入法律。美国消费品安全法案引用了数十种标准，每种标准又引用其他标准。若纳入所有被引用标准，法规的篇幅难免过于庞大，违背缩减联邦法规篇幅的立法目标，对法规的可读性产生消极影响，阻碍不具备法律专业知识的公众查法，间接地侵害公众对法律的可获得性。第二，全文纳入侵害标准著作权。CFR全文纳入受著作权保护的外来作品的做法不合理。40全文纳入标准是对私人标准的复制与传播，公众可免费复制获得私人标准全文，无疑严重侵害著作权，从而影响标准的销售。虽然政府机构在理论上存在对私人标准著作权一次性买断或征收的选择，但著作权谈判很容易陷入僵局，若征收补偿费太高，政府机构可能亲自制定政府标准，直接增加全体纳税人负担；若征收补偿费太低，有标准组织拒绝政府机构全文纳入标准之虞。
其二，涤除标准著作权。由于标准纳入法律就具有国家立法的品格，因此，纳入法律的标准如同法律一样不受著作权保护。这种方法虽然能继续维持CFR的短篇幅，也能避免政府机构与标准组织旷日持久的著作权谈判。但涤除标准著作权解决公众可获得性是个不可行的方案。付费获得“法律”与著作权保护之争总是给人一种著作权等于付费的刻板印象，主张涤除著作权而获得公众对法律可获得的观点忽视著作权本身蕴含的公共利益。41经济利益激励著作权人不断地创作取得更多高质量的成果造福于社会，若毫无经济激励就没人愿意去创造，社会创作将停滞不前，损害公共利益。著作权激励机制不是一个鼓励自私的制度，与其说激励机制是著作权产业投资者发扬的结果，不如说是促进信息生产与传播并保证著作权制度及时适应未来的基本要件。42著作权法在提供激励与传播思想这一更重要的目标之间取得平衡。因此，著作权保护的目标是实现公共利益，而不是私人利益。43鉴于此种公共利益之因素，著作权法就允许著作权人出售其作品以换取经济利益。涤除私人标准的著作权将从根本上剥夺标准制定者获取任何经济利益的可能性，将挫败标准制定者不断制定高质量标准的热情。如果标准组织不再制定高质量的标准，政府就不得不花费巨大人力、经济成本亲自制定标准，最终成本以税收或其它方式由公众承担，并且标准质量无法得到保证，从而侵害公众利益。许多标准组织都是非盈利性组织，运营费、专家费来自售卖标准而获取的经费，以便从资金上保证标准组织的独立性，不受利益相关资助主体的干扰。可见，通过售卖标准获得经费是保证标准质量、维持标准组织运营的重要手段。涤除标准著作权的修正路线是一种“因噎废食”的立法思路，不利于标准化事业的发展。
上述两学说不仅不能缓和两者之间的紧张关系，甚至还对他方造成更大的伤害。因此，有必要考虑新思路。
3.两者紧张关系的缓和之道：FRAND承诺在著作权领域的扩张
为防止标准必要专利集中扰乱市场秩序，许多标准组织颁布专利政策，广泛应用的FRAND正是其中之一。44FRAND承诺扩张至著作权领域的基本面是标准的著作权保护与公众对法律获得的矛盾，相较于专利被纳入标准中所引发的专利权问题有相似之处，可资借鉴：其一，两者都是技术标准与知识产权交织现象对公共利益产生影响的问题。其二，知识产权人在上述两种情况中均处于优势地位，能形成垄断地位排除和限制竞争。其三，矛盾焦点都在于如何实现与标准交织的知识产权的内容能够被公众更容易、更便捷地获得。其四，产生问题的根源均源自于知识产权的许可费，知识产权人与相对人关于许可费的高低、附加条件等引发的争议。
标准被纳入法律后对公众产生了强制约束效力，因此，私人标准具有不可替代性，即著作权人几乎是独占市场份额。若著作权人利用不可替代的地位侵害市场利益，本质上属于垄断行为。著作权反垄断是缓和公众对法律的普遍可获得性与私人标准著作权保护之间矛盾的路径。
FRAND承诺在著作权领域的新内涵：
第一，公平。在著作权领域中的公平含义指受著作权作品的售价不得因该作品被纳入法律后上涨，即私人标准被纳入法律后，前后售价应是公平的。
第二，合理。FRAND承诺中合理有两个层面之含义。一方面，价格的合理，即标准文本的售价对于大多数利益受影响者来说是合理可接受的，既能保障公众对法律的可获得性，也能维持标准组织的日常运行，对标准组织也具有一定的经济激励作用。另一方面，附加使用限制的合理性。标准组织为保护著作权对售卖的标准附加一些使用限制对公众来说并不合理，甚至阻碍公众对法律的可获得性。总的来说，不得附加较著作权法更严苛的使用限制条件是标准组织设置合理附加使用限制条件的基本含义。
第三，无歧视。在标准必要专利中FRAND承诺无歧视指标准必要专利的许可条件应对潜在的或现实的标准使用人是相同的，即无歧视。45在著作权领域无歧视的含义应有所变化。一方面，受影响对象的无歧视。由于私人标准被纳入法律就获得法律的规范、强制效力。法律适用于任何人。因此，在著作权领域无歧视的对象应指对任何受法律影响的公民，无歧视范围远大于标准必要专利之情形。另一方面，公众对被纳入材料使用条件的无歧视。在同等条件下，著作权人不得因受影响主体之不同，而设置不同的使用条件或附加使用条件。
第四，被纳入的私人标准应具有持续的可获得性。标准组织应确保被纳入法律的标准的持续可获得性。例如，公众不会因标准文本的缺货（绝版、印数少等出版问题）而无法获得标准文本，以至于阻碍公众对法律的获得。

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