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专利与标准融合的紧张关系

标准与专利结合是双刃剑，虽然推动了技术的发展与创新，但如果处理不当，会阻碍新技术的发展应用。当专利借标准行走，专利权对标准的威胁也就昭然若揭。61专利与标准融合的紧张关系源于标准的推广性品格与专利专属性品格之间的矛盾。标准的推广性品格指实现产品或服务的一体化，降低生产的成本，提高生产效率，让更多潜在的标准使用者实施标准是标准化的基本目标之一。专利权专属性品格指专利的排他性、专有性、地域性，阻碍了专利技术的大规模推广，尤其专利被纳入标准时，专利权人在许可谈判中更具优势地位，标准推广就受阻于专利权人滥用专利权。为应对专利劫持的威胁，许多标准制定组织出台了专利政策，向专利权人施加一项或两项的义务，其一，披露对执行标准必要的专利义务，其二，以FRAND承诺的条件向标准实施者许可专利的义务。62
当前国内外涉及标准必要专利的研究集中于反垄断层面的法律规制，对该问题做了扎实的研究，也提出了许多具有理论与实践意义的见解。因此，本文不再赘述应对标准与专利权融合的紧张关系措施或制度建议，本文仅补充说明旧有研究遗漏的两个问题：
第一，违反FRAND承诺的法律效果本质上是一种民事责任，并不引发反垄断责任。FRAND承诺的法律性质是：“首先是民事法律行为，其次，专利权人向不特定多数的潜在被许可人发出以‘公平、合理、无歧视’条件与被许可人签订专利许可合同的预约合同的要约”，63并且是一种要求标准必要专利权人事前做出的自我约束行为（Selbestverp flichtung）。64对标准制定组织来说，专利权人向标准制定组织作FRAND承诺可认为专利权人与标准制定组织之间形成一种类似利益第三人合同的无名合同关系，受益人为潜在被许可人。65若专利权人违反FRAND承诺，应依据合同法的相关规定以及合同的约定向标准制定组织或受益人承担相应的违约责任。但对潜在被许可人来说，FRAND承诺是一种要约。在合同尚未缔结阶段，若缔约双方中的一方恶意磋商，构成另一方的损害，就构成缔约过失责任，因此，若专利权人恶意磋商致潜在被许可人损害，应承担缔约过失责任。专利权人违反FRAND承诺构成两个层面的民法上的法律效果，两种法律效果分别是标准制定组织或利益第三人合同受益人（潜在被许可人）违约责任请求权以及作为受要约人的潜在被许可人的缔约过失责任请求权，潜在被许可人的请求权发生竞合，择一主张即可。通常认为，合同违约责任赔偿范围是履行利益，缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益，履行利益的赔偿范围比信赖利益大，潜在被许可人主张违约责任对其更有利。专利权人违反FRAND承诺引起民事责任的同时，并不当然引起专利权人的反垄断法上之责任，尚需构成反垄断要件才能构成反垄断法上之责任，例如是否达到了市场支配地位。可见，违反FRAND承诺并不当然导致专利权人垄断法上之责任。
第二，违反FRAND承诺在标准化方面有不利益效果。学界关注到的仅是违反FRAND承诺后引发的法律效果，例如，违约责任或反垄断责任，标准化方面的不利益效果被学界所忽略。虽然标准为实现先进性而融合专利技术，但任何先进技术的采用和推广又都受经济条件的制约，充分考虑经济上的合理性。66虽标准具有高质量性、高技术性、专业性、较高的制定水平，但推行该标准成本过大，实施该标准的条件过多，造成实际实施效果不佳、效率低下，而不具有经济上的合理性，这导致该种优质标准与低劣标准一样被市场淘汰。标准具有很浓厚的市场品格，即标准就如同普通商品一样，受到供需关系理论、市场竞争理论的控制。囿于标准必要专利许可合同缔约成本过大、许可费用畸高、使用条件过于严苛等标准实施实效问题，潜在标准实施者将越来越少直至此种标准被市场所淘汰。在西方自愿标准体系中，选择另一种合适的标准是对不合适标准不满的表达，67无经济合理性的标准终将被市场所淘汰。标准的淘汰意味着标准制定者损失前期所投入的制定成本，也不再有标准实施者购买标准。严苛的专利使用条件以及高昂的许可费用与崇尚标准实施的自由化、竞争化、推广化的标准化市场矛盾，进而必将被市场所淘汰，对标准必要专利权人来说，淘汰意味着即便专利权被纳入标准，也不会有标准实施者支付专利许可费。
标准与专利的融合本是多方共赢的新思路，但由于标准必要专利权人滥用专利权的行为，导致标准与专利融合对当前标准化制度以及专利法制度产生了较大的冲突。因此，标准必要专利权人不应过度设置专利使用条件、勒索过高的许可费等阻碍标准推广的行为。标准必要专利权人在遵守FRAND承诺的同时，应考虑标准实施的社会效果，重推广轻专属。倘若标准制定者与专利权人对标准实施者的使用条件以及许可费问题谈判不尽顺利，标准制定者可以考虑放弃使用该专利，寻求使用条件、许可费更优惠的相似专利技术，旨在提升标准的可适用性。标准与专利的融合涉及标准必要专利权人、标准制定者、标准实施者的三方关系，三方应促进合作，共创多赢的标准与专利融合的新局面。

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