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构成指示性合理使用的前提条件的分歧

通过梳理国内各个法院的案例可以作出如下总结，各个法院对于构成指示性合理使用的前提条件的观点是基本一致的，即均认为构成指示性合理使用的商标使用行为须具有使用的必要性、使用方式须具有合理性、使用人主观上须为善意。但对于在指示性合理使用的判定中是否应该进行混淆可能性的判定，各个法院之间仍存在分歧。
1.将混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路
在维多利亚的秘密商店品牌管理公司与上海麦司投资管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海市高级人民法院指出“在指示性使用涉案商品商标过程中，应当限于指示商品来源，如超出了指示商品来源所必需的范围，则会对相关的服务商标专用权构成侵害”。而进一步，在前述古乔古希股份公司与嘉兴盼多芙商贸有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海知识产权法院对于“说明、描述自己经营的商品的必要范围”进行了总结，认为转售商对商标的合理使用需满足以下三个条件：（1）使用商标标识系出于善意；（2）未将商标标识作为自己商品或服务的商标使用；（3）仅是在说明或者描述自己经营的商品等必要范围内使用他人商标标识。
由此可见，在该裁判思路中，法院在判定是否构成指示性合理使用时并没有考虑该种使用行为是否会造成相关公众混淆的可能性，而是认为正品的转售商只要在一定的必要范围内对涉案商标进行使用就能构成对商品商标的指示性使用。而超出此必要范围的使用行为，则应依照商标侵权判定的各项条件，判定是否会构成服务商标的侵权。
2.将混淆可能性判定纳入指示性合理使用判定的裁判思路
不同于将混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路，在更多的判决中，法院均将不构成相关公众的混淆可能性作为涉案行为构成商标指示性合理使用的前提条件。
在前述古乔古希股份公司与珠海正邦房地产开发有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，广东省高级人民法院指出，“即使转售商所销售的商品为正品，其为指示所销售的商品而使用他人商标的指示性合理使用也应受到一定的限制，即在主观上，对他人商标的使用必须出于善意，没有故意攀附该商标已有商誉的企图；在客观上，对他人商标进行使用的形式、内容和程度应当保持在合理、必要的范围内，符合一般的商业惯例，尤其是不能使相关公众误认为该店铺与商标注册人存在直营或授权许可等商业上的联系”。在前述联想（北京）有限公司诉顾清华商标权纠纷案中，江苏省高级人民法院认为“行为人具有试图使消费者误认为其与联想公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴”。通过此段表述我们仍然可以看出，此处法院认为要想构成指示性合理使用，需要其行为主观上无间接混淆之故意、客观上亦无间接混淆之效果。
而值得注意的是，在“芬迪爱得乐有限公司与上海益朗国际贸易有限公司等侵害商标权纠纷”的二审判决中，上海知识产权法院对其在之前判例中的观点进行了修正，根据该份判决书中的观点，构成商标合理使用应当符合：（1）使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用；（2）使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用；（3）使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。而根据该观点，混淆可能性判定是应当被纳入指示性合理使用判定之中。

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