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商标开放式定义的立法回溯

在非传统标识的注册与保护问题上，我国学者普遍认为美国是先行者，并将法律依据追溯至1946年的《兰哈姆法》。《兰哈姆法》第45条对商标进行了开放式定义，“任何（any）能够起到识别与区分商品或服务来源作用的文字、姓名、符号（symbol）和装置（device）及它们的组合”。美国最高法院于1995年在具有标志性意义的Qualitex Corp.v.Jacobsen Prods.案（以下简称Qualitex案）中，对该条款进行解释，将any解释为任何构成元素，将symbol与device解释为日常语言意义上的符号和装置，认为一切符号类型都可以为该条款所囊括。在Qualitex案之后，无论是美国专利商标局、各级法院还是学术界，普遍认同注册商标无构成要素之上的限制。有学者认为，是《兰哈姆法》解决了非传统商标的可注册性问题，引导美国法院一改此前对三维立体造型、单一颜色等非传统商标元素拒绝保护的立场。
仔细考察《兰哈姆法》立法沿革、比对所谓的开放式定义条款的文本，却不乏吊诡之处。首先，如果将symbol解释为符号，那么符号便成为了与条款列举的文字与姓名并列的类别，然而根据语义解释，符号概念的内涵包含条款所列举的文字和姓名，因而将symbol理解为符号的解释不符合列举所应具有的逻辑并列的关系，对device的解释同理。这一观察得到了历史材料的佐证，《兰哈姆法》通过后的十余年间，美国专利商标局（以下简称USPTO）都以“device的含义并非装置，而是意为纹章”为理由，拒绝了立体商标的注册。依据device为“纹章”的逻辑，symbol在立法所处的时代特指当时的“徽章”，而非泛指符号。其次，通过研究立法沿革，发现在《兰哈姆法》之前，国会对商标的定义采取的是“任何标志”的表述，而修改后的《兰哈姆法》特别作出封闭式列举，合理推测其立法意图应当是对注册商标的类型进行有意为之的限定。此外，由于美国满足商标主簿登记（Principal Register）要求的标识比满足商标副簿登记（Supplemental Register）要求的标识范围窄，立法者在规定副簿登记的范围里明确包含了立体商标，而在主簿登记的范围里只字未提，合理推测其立法意图是有意在主簿登记里对立体商标进行排除。25最后，在《兰哈姆法》的前身1943年修正案的法律制定历史文档中，美国国会明确提及商标法拒绝保护商业外观。26依此思路，《兰哈姆法》在制定之初非但没有敞开大门，甚至是有意为包括立体商标在内的非传统商标设置注册障碍的，这与法院的保守立场也保持一致。然而，随着政治游说力量的增强，USPTO违背国会的立法初衷，将商业外观纳入主簿登记范围。27紧接着，美国海关和专利上诉法院屡次判决维持商业外观的注册28，加之美国最高法院在Qualitex案中对《兰哈姆法》的重新解释，美国商标制度对非传统商标彻底敞开大门。
知识产权的国际协调十分密切，被美国司法机关赋予新解读的《兰哈姆法》深远地影响着后续全球的立法，成为全世界范围内对商标定义的范本。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）第15条第1款对商标的构成要素持开放式规定，采用了“任何标志”（any sign）的表述。欧盟商标法改革之前的《欧共体商标条例》29也已采取了“任何标志”的开放式表述，但受制于商标注册“图形表示”（graphic representation）的绝对形式要件30，非可视的商标无法在实践中获得注册。为进一步推进商标法改革，欧盟于2015年通过、2016年生效的《欧盟商标条例》第4条中取消了旧法“图形表示”的规定，非传统商标的注册门槛大幅降低，实务界将此称为商标法改革中最为重要的改变。31紧接着，2017年通过32并在2018年完成修订33的《欧盟商标条例实施细则》对允许注册的商标类别进行了细化落实，除了文字商标、图形商标、立体商标及2016年生效的《欧盟商标条例》第4条34特别列举的颜色商标、声音商标，《欧盟商标条例实施细则》第3条第（三）项还涉及首次出现的位置商标、动态商标、多媒体商标、全息图商标和连续图形商标。日本在2015年商标法全面改革时，也将非传统商标的纳入作为商标法调整的重点：一方面，引入声音商标、全息图商标、位置商标等非传统标识；另一方面，将此前对商标构成要素仅包括文字、图形、三维立体造型以及颜色的封闭式列举，改为开放式定义的方式。
我国注册商标制度的建立时间较晚，但改革步伐却更为紧凑，领先于欧盟与日本。在1982年《商标法》以及1993年第一次修改《商标法》时期，《商标法》第7条限定可注册商标的类型于传统的文字、图形及其组合上。为顺应我国加入世界贸易组织，满足履行《TRIPS协议》义务的需要37，《商标法》于2001年第二次修改中，对可注册为商标的标志采用了“任何”的表述，并将颜色组合、三维立体造型纳入可注册范围，但与改革前的欧盟相同，可注册商标的类型一方面受到了“可视性标志”的限制，另一方面受制于封闭式列举的标志类型。直至2013年的第三次修改，我国《商标法》超越了《TRIPS协议》的最低义务，去除了可视性对注册商标类型的限制，吸纳了声音商标，且在第8条对可注册商标的构成元素加入了“等”字，正式采取了开放式列举的立法技术。

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