“不以使用为目的”条文的理解与适用-巨人网络通讯

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“不以使用为目的”条文的理解与适用

1.“不以使用为目的”的认定。对新《商标法》第4条中新增“不以使用为目的”的条款，笔者认为，其核心内涵应为申请商标是否为了使用，如果申请商标的目的是为了使用，则满足了可获得注册的要件之一，如果同时具备了其他可注册的要件，则有可能得到商标注册；如果申请商标的目的不是为了使用，则可予以驳回。那么，实践中如何认定“不以使用为目的”的商标申请行为呢？
通过对上述最高人民法院颁布的《确权规定》、北京高院发布的《指南》和国家市场监督管理总局出台的《规定》综合分析，笔者认为，可从以下几方面认定“不以使用为目的”的申请行为：(1)申请人明显缺乏真实使用意图的，无正当理由大量或重复申请商标；(2)申请与他人具有一定知名度或者较强显著性的商标或者和其他商业标志相同或近似且情节严重的，(3)申请人在不相同或者不类似商品或服务上申请他人已注册商标；(4)申请人具有以牟取不当利益为目的，向商标在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；(5)大量申请具有一定知名度的景点名称和建筑物名称等。(6)其他可以认定为“不以使用为目的”的情形。上述行为的共性均是“不以使用为目的”，要么是以攫取不当得利、要么是以商标作为竞争工具或掠夺侵占公共资源为目的，这些行为严重破坏了正常的市场竞争秩序，扭曲了商标申请注册即为使用的本意。
2.意图使用可否视为“以使用为目的”。判定“恶意”核心的标准就是缺乏“真实使用商标意图”。解读我国《商标法》第4条，只有在生产经营活动中对商品或服务需要取得商标专用权的主体，才应当申请注册商标。亦即商标注册申请人在申请时应有需求，即具有商标使用的意图或者为了经营的目的，[4]P22否则其取得注册商标专用权就缺乏必要性。但我国《商标法》在商标注册阶段并没有明确设定意图使用要求，导致实践中很多商标注册并非为了生产经营中的实际使用，囤积商标、恶意注册等不良现象层出不穷，不仅增加了商标注册机构的管理成本，也不当占用了有限的商标资源，背离了商标权取得的基础和上述立法本意。
何为“意图使用”？意图使用可否视为“以使用为目的”？对此问题，我国商标立法和行政法规均无明确界定。司法实践中法官们结合具体案例，通过对《商标法》第4条的适用条件进行探索，对缺乏使用商标意图的注册申请行为进行规制。例如，在“海棠湾”商标撤销争议纠纷中，最高人民法院援引《商标法》第4条规定的精神，认为民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性。不是为生产经营需要的商标注册，不具有正当性，并支持了商标评审委员会和两审法院根据《商标法》有关“以其他不正当手段取得注册”的规定予以撤销的决定和判决。
在2010年最高人民法院出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)中，首次对真实使用意图进行了明确规定：“如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。”2017年最高人民法院对上述《意见》进行了完善，出台了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称《授权规定》)，该《授权规定》再一次明确了具有“真实使用商标的意图”，视为商标的使用，可免于被撤销。最高人民法院副院长陶凯元在2018年全国知识产权审判工作会议上特别强调：“根据商标注册应有真实使用意图的精神，探索适用商标法第4条制止申请人囤积商标。” 可见，商标真实使用意图规则在我国司法解释中已有规定，在满足相关要件下，意图使用也可视为“以使用为目的”的一种方式。在新《商标法》第4条适用时，只要申请人提供了真实使用商标的意图声明，主观上非恶意的申请行为，商标审查人可以不予驳回。将商标意图使用视为商标使用，也体现了《商标法》第4条的立法本意。当然，申请人主张具有真实使用意图，应提交证据证明。[5]“是否具有使用意图正在成为保证商标注册制度正常运转的最后一道屏障，离开使用，单纯地保护注册商标，就容易给企图滥用商标注册制度的人以可乘之机”。
同为大陆法系的日本和韩国，在各自的商标法中对此也有规定，具有商标使用意图的，可申请商标。比如，日本在商标申请注册中非常注重审查申请者在获得该商标之后的使用可能性，以此防止商标注册人恶意注册、囤积商标。日本申请注册商标，除了该标识必须具备显著性要件之外，还应具有“使用的意图”。日本《商标法》第3条第1款的开头即规定，“与自己业务相关的商品或服务上使用的商标，除去下列所列商标之外，可以注册商标”。[6]P236该条中的“使用的商标”，学界通说称之为“使用意思或使用意图”要件。也即，一个商标可注册的前提是，申请人已在自己经营活动中实际使用，或有将来在业务中使用的意图。现行日本商标法制定时，法律修订审议会对“使用意图”做出说明，“现在正在使用的，或具有将来使用的现实且真诚的意思的”。[7]P106“使用意图”要件，并非仅属于申请文件中申请人自行表明的使用意图，商标审查机关以及法院在商标授权或争议过程中，有权全面审查申请人是否具备将来使用该商标的可能性或盖然性。[8]P37韩国《商标法》第1章总则第3条明确，“在韩国国内使用或意图使用商标的人享有注册商标的权利。”可见，韩国商标法在申请注册阶段，要求使用或意图使用商标的人才能申请注册，而非仅为维持注册而使用商标。

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