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节目名称商标侵权纠纷中“商标性使用”的判定依据

我国《商标法》列举了商标性使用的具体情形，如将商标用于商品、商品包装、容器、展览等商业活动。17 但这些都不能反映商标性使用的本质。特别是在现代传媒兴起之后，商标可以被使用在各种媒介上与特定商品或服务产生联系，因此商标性使用的判定需要透过具体的使用方式，探寻其真实内涵。而这个真实内涵将作为节目名称商标侵权纠纷中商标性使用的判定依据。
《商标法》第48 条对商标性使用作出了直接的界定，该规定中的“用于识别商品的来源”，单从字面理解即商标使用者使用商标的目的在于识别商品的来源，其表达的是一种特定使用者的使用意图。此种理解在正向使用时并无问题，但仅将使用者的意图作为商标性使用判断的决定因素，将会产生这样一种不合理的后果，即如果被诉侵权者出于美化而非识别商品来源的意图将他人商标用于自身商品上，即使公众产生混淆，亦不能将其行为认定为商标性使用。因此，除使用者的使用意图外，商标性使用的内涵还应包括其他内容。
商标法旨在于通过保障商标权人对商标的排他使用，维护其在经营活动中凝结的商誉，确保消费者能够依据商标将商品或服务与特定经营者正确联系起来，实现商标的识别与品质保障功能。因此，维护商标的基本功能，进而防止消费者对商品或服务产生来源混淆，是商标法的立法核心。商标法中的各种规则设计均源于并服务于此核心，商标侵权判定亦不例外。在我国，除驰名商标侵权有特殊规定外，损害商标的基本功能、产生混淆是构成商标直接侵权的必要条件。18 商标性使用作为商标侵权判定中的重要环节，从商标基本功能角度出发，才能更好的把握其内涵。依据商标的基本功能，未经许可使用与他人商标相同或近似的标识，具有混淆可能性（包括实际产生混淆或产生混淆可能）将构成商标侵权。19 具有混淆可能性着眼于被诉侵权者行为产生的实际效果，本质上是特定行为导致的相关公众错误识别商品或服务来源的可能性。由此可得，从商标基本功能角度看，对侵权语境中的商标性使用内涵的界定亦应着眼于特定行为产生的实际效果才更有意义。因此，“用于识别商品的来源”除理解为使用者的使用意图外，还应解释为行为产生了识别商品或服务来源的效果，既包括实际识别了商品或服务的来源，又包括可能识别商品或服务的来源。这种识别商品或服务来源的效果可能是正确识别了来源，也可能是错误识别了来源。
理解商标性使用，除了讨论商标性使用应包含的内涵外，还需要分析哪些行为不属于商标性使用，以使商标性使用的边界更加明确。商标由词汇、图形等元素组成，当特定词汇或图形并非由商标权人臆造出来，而是源于公共领域时，商标法通过保护商标权所保护的仅为商标权人通过使用赋予这些词汇、图形等元素或元素的组合所产生的的“第二含义”，词汇、图形等元素原本的“第一含义”仍旧留于公共领域，商标权人无权干涉他人善意的使用行为。为此，我国《商标法》第59 条规定了商标描述性使用条款，即当他人使用商标是为了描述商品的质量、功能等特点，注册商标专用权人无权禁止他人的正当使用。在学界和国外立法中多将此认为是商标的描述性合理使用条款，但此条款与知识产权制度中一般的合理使用条款并不相同。以著作权法为例，著作权合理使用制度是著作权限制制度，其制度本质是出于满足社会对知识与信息的需求、平衡著作权人与社会公共利益的目的，将一部分已构成侵犯著作权的行为排除在侵权行为外。而商标描述性合理使用是对描述性标记“第一含义”的使用，用于描述商品或服务的特点，并非为了识别商品或服务的来源，这种使用不是商标性使用，本就不侵犯商标权。因此，对商标使用是否为描述性使用的界定，应作为阻却构成商标性使用的因素，用于商标性使用的判断。
综上，在商标侵权语境中商标性使用的内涵应包含以下两种情形，并注意存在一种例外情况：一是被诉侵权者在特定商品或服务上，使用与他人注册商标相同或近似的标识，具有识别商品或服务来源的意图；二是相关使用行为具有识别商品或服务来源的可能，或实际产生了识别商品或服务来源的效果。例外情况是当被诉侵权者对与他人注册商标相同或近似的标识的使用属于描述性正当使用时，将不构成商标性使用。

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