在节目名称中使用特定标识的客观效果-巨人网络通讯

商标性使用从客观效果考察，指对特定标识的使用具有识别商品或服务来源的可能，或实际产生了识别商品或服务来源的效果。质言之，从客观效果看，构成商标性使用的最低标准即为具有识别来源的可能性。
认知科学对商标法极具吸引力，商标保护制度的建立即是以心理假设为前提，由于接触商标会引发消费者头脑中的感知与想法，因此，传统商标法通过间接证据和消费者反应调查来做出各种判断，22 如：商标的“显著性”是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。23 鉴于此，识别来源的判断亦需要以相关公众的认知为尺度，考察相关公众看到特定标识能否联想到特定主体。
在商标侵权案件中，相关公众有意义的联想有两种：一种是通过被告对争议标识的使用行为联想到了原告；另一种是通过被告对争议标识的使用行为联想到了被告。由于在商标制度中，混淆（狭义）指相关公众将被诉侵权者的商品和服务误认为商标权人的商品或服务，即对出处产生错误认识，24 因而第一种情况实质上就是被告的使用行为使相关公众产生了混淆。据此，对第一种情况的判断，需要按照判断混淆可能性的标准进行。
针对第二种情况，相关公众联想到被告与否，关键在于被告对争议标识的客观使用行为是否使相关公众认为其在指示来源。在具体判断时，需要注意的是，首先，应考察被告使用标识的行为整体。一档节目对特定标识的商标性使用，通常不只限于单一的使用行为，而是包括在节目播放、节目宣传、生产节目衍生品等多个环节的多种使用行为。相关公众看到节目方对相关标识的使用产生联想也是基于使用行为的整体，而非单一的某个使用行为。因此，在奇葩说案件中，一审法院将被告对争议标识的使用行为分为三种，分别确认每种行为是否构成商标性使用的做法并不可取，这样易使因单一环节遮蔽行为的整体过程而影响判断结果。25 此外，应关注客观的使用行为是否符合行业的惯例。行业惯例是某一行业中，经过长期业务活动而形成的，被行业内人士普遍认同的通用习惯规则。这些习惯规则虽不具有强制性，但符合行业习惯规则的行为至少可以被认为具有一定正当性。

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