在节目名称中使用特定标识是否构成描述性正当性使用-巨人网络通讯

描述性商标由于与其代表的商品或服务联系密切，因而具有较低的显著性，这使得商标标识的描述性不仅不利于商标注册，而且即使注册后，也可能因描述性而不能触发侵权。26 在节目名称商标侵权案中，被告亦多以使用特定标识的目的是描述节目内容而主张自身行为的正当性。在判断在节目名称中使用特定标识是否构成描述性正当使用时，应该考虑以下要素：
第一，争议商标中的标识具有处于公共领域的第一含义。防止商标权人因垄断公共词汇而损害社会公共利益是商标正当使用制度存在的根源，因此，只有商标中的标识原本属于公共领域，才有为维护公共利益而对此类标识的使用作出特殊规定的必要。描述性正当使用维护的正是公众使用商标标识第一含义的自由。通常情况下，除非纯粹由商标权人臆造的商标，大部分商标都具有属于公共领域的第一含义，本文开头提出的“奇葩说”商标案中的“奇葩说”商标亦是如此，“奇葩说”中的“奇葩”一词，原意指奇特而美丽的花，常用以比喻不同寻常的优秀文艺作品或非常出众的人物，27 加上“说”字，可指出众或奇特的人的言论。标识具有属于公共领域的第一含义是构成描述性正当使用的前提。
第二，作为节目名称的标识与节目内容密切相关。描述性正当使用的核心特征在于“描述性”，使用具有第一含义的商标标识，并非一定构成描述性使用，构成描述性的关键在于标识的第一含义是否与商品或服务有很强的关联性，即概括了节目的基本内容，能够用以描述特定节目。
第三，使用者以善意的意图使用。2019 年9 月27 日，国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准（征求意见稿）》明确将“使用人的使用出于善意”作为构成描述性正当使用的条件之一。美国第五巡回法院在“奥卡”商标案中也曾指出，如若使用某一术语，是正当且真诚的，目的在于描述当事人的商品或服务，即使遭到商标侵权指控被告也可以主张正当使用。28 因而，使用者的善意是构成描述性正当使用的必要主观要素。
如果通过综合分析上述要素，得出节目方使用他人商标标识构成描述性正当使用，则不认为节目方的行为属于商标性使用。

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