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位置商标与其他商标类型之调和

1.划归位置商标于非传统商标类型
商标类型划分是商标制度体系构建之基础，然我国现有《商标法》规定类型间逻辑混乱，类型划分难以自洽。例如，司法实践中，针对“红鞋底商标”的类型认定，不同机关部门对其认定不尽不同，商评委将其认定为图形商标，40北京知识产权法院则认定其属三维标志，而北京高级人民法院则对上述认定均予否定，认为其是“限定了使用位置的单一颜色商标”。引发上述不同认定的原因除了各机关部门考察侧重及认知不同外，绝大程度上还在于我国现有商标制度对商标类型划分界限模糊，认定不足。
传统上，我国商标类型依据《商标法》规定的商标构成要素予以划分，典型如文字商标、图形商标、立体商标、声音商标等，然不可否认是，上述类型划分难以实现彼此间的相互独立与完整以及逻辑上的完全自洽。其原因在于规定于商标制度中的文字、数字、字母以及图形、颜色组合等形式只是商标传统构成要素而已，而随着商标经济的发展，传统商标类型渐被突破，例如，诸如声音商标与立体商标的引入一定程度上打破了原有商标类型构建体系的完整性，其逐渐突破传统平面视觉性质，开始向立体及其他感知体系去扩展，这使得原有商标类型体系变得混杂。而同样，位置商标的出现将在强调标识位置同时，融合上述传统商标元素，即包含文字、数字、字母及图形、颜色等在内的各元素均有在匹配特殊位置后获得位置商标注册可能，这无疑将使得上述状态变得更加复杂，原有商标类体系型更加混乱不堪，这使得对商标类型的重整变得必要与刻不容缓。
而对商标类型规整大致存在以下两种解决途径。其一为根据现有商标类型逐层抽离找寻上位概念，最终使其各有所归。例如，在传统商标类型上抽离平面商标概念，而在与立体商标进行划分时再抽离可视性商标概念，从而与声音商标相对立，而考虑到位置商标空间属性的不确定（这可能也是“红鞋底”被认定为不同商标类型的原因之一），其可直接在平面与立体商标之外进行单独划定，但其在具体适用时仍需参考平面与立体商标之基本规定。而另一种方式则是在保有传统商标类型基础上，增加非传统商标类别，从而将新型加入商标类型统归一类，适用与传统商标不相一致之规定，典型如功能性审查。41综观上述两种方案，从现实操作层面看，后者可行性程度较高，原因在于：其一，第一种情况下新引入商标需根据其状态与属性不断进行抽离，这使得商标类型体系变得不确定，且新加入商标类型亦存在与其他商标类型交叉之可能；其二，从司法实用角度看，后一方案较前者有较强适用可能。如上所述，对于位置商标空间属性的不确定性，其在不同情形下需分别适用平面或立体商标规定，这在一定程度上将对位置商标的空间属性界定变成一个前置程序，带来适法上的不便与繁冗，且同时也会造成位置商标自有体系的混乱。因此，在原有传统商标类型基础上增加非传统商标类别可在保有原传统商标规定、保持立法延续性同时，减少司法适用困难，同时亦可使新加入商标类型有所归依，42实现商标类型间体系自洽。
2.位置商标与颜色商标的竞合与厘定
循上所述，商标类型的划分与整合解决了整个商标类型间之大协调，然因构成商标类型元素的有限性，位置商标与其他商标类型间难免存有部分交叉与重叠，典型如与颜色商标之竞合，43例如，在“红色鞋底案”中，北京最高法院认定“红色鞋底”为“限定了使用位置的单一颜色商标”。造成上述情形之根源一方面在于位置商标位置与商标元素构成之本质，另一方面在于对颜色组合商标，我国《标准》规定其在申请时需“用虚线图形轮廓表示颜色使用位置并附加商标说明”，44对颜色亦或是位置的不同侧重事实上使得颜色组合商标与包含有颜色要素的位置商标发生重叠与混合，在此情况下，二者的区分厘定便变得必要与迫在眉睫。45故此，在满足商标类型基本确定基础上，仍需法律从小范围内对少数相似性商标类型予以进一步协调厘定。而其他国家的相关规定或许可为我国提供部分启示与借鉴。
在相关内容上，日本《商标法》第5条第2款第3项特别将“颜色商标”命名为“仅由色彩构成的商标”，并将第1项中所列元素构成的商标予以着色后的情况予以排除。46与此同时，日本特许厅在回答“仅由色彩组成的商标（颜色附在产品的特定位置等）”和“位置标记（附图中的颜色等）”间区别时更明确指出，区分二者的关键症结在于专有使用颜色的范围。申言之，若所申请包含有颜色要素的商标专门使用范围是“具有特定轮廓的图形等”，即使图形等被着色，也只能被登记为“位置商标”，而当“仅由颜色组成的商标”被注册为商标时，其可“在没有轮廓的情况下使用”任意使用，例如产品包装纸或广告牌。47
由此，日本对“仅由色彩构成的商标”排除了第1项中所列元素着色后情形，且因日本在对颜色商标与包含颜色元素的其他商标类型进行区分时主要考量颜色适用范围，这使得日本《商标法》对于只要对颜色适用位置有限定情形均适用位置商标规定，加之按照日本分类标准，其客观上使得颜色商标与包含颜色构成要素的位置商标得以明显区分。“他山之石，可以攻玉”，中国司法困境下，考虑到颜色仅是传统商标构成要素，单一的“颜色商标”提法已难以满足现实情形下日益增长的商标类型需要，更不利于实践中对具体交叉商标类型的清晰界定，日本“仅由色彩构成的商标”的提法通过对商标构成元素——颜色的限定将与之相关联的商标类型予以显著区别，客观上实现了商标类型的完全自洽，值得中国借鉴。而回顾北京高院对“红色鞋底”做出的“限定了使用位置的单一颜色商标”认定，尽管其将着眼点仍定位为颜色商标，但这或许是我国现行商标制度下欠缺位置商标规定的无奈之举，亦或是对新商标类型的浅尝辄止与司法初探。

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