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位置商标功能性析辩与解决

我国《商标法》对功能性的审查仅体现于第12条，其指出：“具有功能性的三维标志不得注册”。也就是说，我国现行商标制度对于功能性的审查只集中在立体商标类别。但如前所述，一方面由于位置商标本身空间属性的不确定性，另一方面实践中诸如“红色鞋底”等由单一颜色商标元素构成的位置商标在某些情况下又具功能性，48例如，美国法院在California Crushed Fruit Corp.v.Taylor Beverage Candy Co.一案中即指出，由于黑色可实现完全避光，故黑色用于饮料瓶装具有功能性，故法院判决原告不能因此禁止包括被告在内的其他竞争者使用黑色。49因此，若想位置商标获得商标法保护，对于上述两种情形的位置商标功能性探讨便变得不可回避。
对于第一种情形，因位置商标本身空间属性不确定，我国商标制度又将功能性审查限定于三维标志类别，因此，如前所述，将位置商标归于包含立体商标的非传统商标类别，对该类别进行统一性功能性审查50规定便不失为一种应对之策。且实践中，已有不少国家或地区将非功能性作为非传统商标注册的条件之一，例如，美国法院一直认为，功能性标识不能作为商标获得注册和保护，其在1988年修改的《兰汉姆法》中规定：“任何由总体上具有功能性的东西构成的商标不能注册在主登记簿上”；51再如，我国台湾地区在其“非传统商标审查基准”中，对非传统商标类型亦做了功能性审查要求。52
而在第二种情形下，我国现行《商标法》第8条限制作为商标构成的颜色要素，其只能以组合形式存在，换言之，单一颜色商标的注册在中国具有制度性障碍，而由单一颜色元素结合特定位置构成的位置商标是否可克服该障碍便值得探讨了，而这或可成为“红底鞋案”的一个争议焦点。中国将单一颜色构成的商标作为禁止注册商标类型，本质上在于对自由竞争秩序的保障及功能性商标扩张的预防。申言之，单一颜色具有有限性与公共性，社会一般公众均有使用权利，将单一颜色给予单独个体予以使用，会造成相应颜色的市场垄断，不利于市场自由竞争。然如前所述，由商标构成要素与特定位置的组合构成的位置商标事实上会扩充现有商标体量，理论上非但不会造成对自由竞争秩序的破坏，反而会稀释现有商标类似可能性之冲突，故对由单一颜色元素构成的位置商标之注册难点实质上主要集中在功能性判断上。
从具体功能性审查来看，美国法院将功能性区分为实用功能性53（utilitarian functionality）与美学功能性54（aesthetic functionality），55而对功能性的判断标准，美国从长期司法实践中总结出三种类型：实用标准、竞争必需标准56以及二分标准。相较而言，部分学者认为竞争必需标准较实用标准具有更多优势，57而二分标准则是依据不同功能性类别对功能性判断采不同标准，即对实用功能性采实用标准，而对美学功能性则采竞争必需标准。我国台湾地区则对上述两种标准予以并用，只要符合其一，便可认定具有功能性。58
而因诸如单一颜色的位置商标兼具美学与实用双重功能，单独的实用标准或竞争必需标准均难以满足对位置商标类型功能的周延性审查，而二分标准在功能性审查前期要求对功能性予以不同区分，增加了司法实践程序的繁复与消耗，因此，考虑到位置商标的双重功能存在可能，在对其功能性审查标准方面可参考我国台湾地区标准，将实用标准与竞争必需标准兼容使用，如此方能确保位置商标的申请在维系我国《商标法》目标与定位——维护市场有序竞争、不影响自由竞争秩序同时，亦排除与专利制度重叠可能。

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