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声音商标显著性及特征

显著性内涵
所谓“显著性”是指申请注册的商标具有显著性，消费者能够将使用该商标的商品与其他商品相区分，我国《商标法》第九条对此进行了明确规定（参见《商标法》第9条：申请注册商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得合法权利相冲突），并作为商标注册的必要条件。一般而言，从法律上正面定义“显著性”较为困难，学界也存在不同的说法与观点。台湾学者曾陈明汝认为“商标的特别显著性是指商标本身具有特殊性，并且能够显示与其他商品的不同之处 ”[1]。内地学者吴汉东认为“商标通过文字、图形、数字等相结合，给消费者感官独特、新颖、具有创意，使得显著性特征明显，易与其他商标相区分”[2]。“传统商标或者是非传统商标的声音商标，显著性是不可或缺的，其是商标的灵魂所在，商标的实质审查的关键也在于显著性”[3]。“商标显著性之重要性相当于独创性之于作品、创造性之于专利”[4]。因此，在商标确权中，除法律禁用标志外，商标注册人应当将是否具有显著性作为选用商标标识的核心条件，值得关注的是，虽然显著性是商标注册的实质要件，却不是商标无效的理由，这点与专利权的取得有所不同。笔者认为注册商标要求具有“显著性”的目的，一方面是防止商标权人以商标权独占具有通用性、描述性以及功能性标志来保护公平竞争；另一方面就是能够让消费者区分不同商品或服务来源。
声音商标特点
与传统商标相比，声音商标具有以下特征。
1.声音商标不可视性
传统商标是主要由各种图形、数字、符号、文字等元素组成的可见性标志。但与传统商标不同，作为非传统商标的声音商标通过不同的方式加以呈现，其既有音乐性质的、也有非音乐性质的、更有两者兼具的。声音商标都是不可视的，从物理学角度来看，声音可以通过固体、液体以及气体进行传播，但在日常生活中声音商标主要是通过气体进行传播的，声音通过物体震动产生声波，并传入人耳，从而传达企业商品或服务的信息。
虽然声音商标不可视，但具有显著性的声音商标也能够给消费者听觉产生冲击力，使消费者留下深刻印象，从而具有区分服务或商品的功能。
2.声音商标持续性、非静态性
传统的文字、图形、三维标志商标都是以一种固定的、静态的形式向消费者传达商品或服务信息，但声音商标与其不同，以声音商标“中国国际广播电台广播节目的开始曲”（如图1所示）为例（参见《商标审查及审理标准》第六部分声音商标的审查），该声音商标持续时间长达40秒，以四分音符为一拍，每小节两拍，共36拍。其间通过调号的转换，调音高位置不同，形成曲目。由此可见，声音商标的表达往往是持续的，随着时间推进，伴着谱号、调号、拍号、小节、音符、休止符、临时符号等要素，呈现动态性的变化。
当然，声音商标音节长短，表达要素的多少以及繁杂程度，与其是否具有显著性没有必然联系，美国米高梅电影公司“狮子吼”声音商标非常简洁，但给全世界观众留下了深刻的印象。
3.声音商标依附性
与传统商标不同，传统商品的商标可以依附于商品或服务进行传播，而声音商标必须通过依附于一定的载体才能进行传播，如广播、电视、互联网以及其他网络设备。在现代科学技术条件下，企业借助先进的载体，商标传播速度和影响力大大增强。尽管声音商标需要借助载体才能在商品与消费者之间建立联系，但电子通讯设备的大众化和普及化，使得这种劣势也已经无足轻重，我们有理由相信，信息社会中声音商标将会发挥越来越重要的区分商品和服务的功能。
声音商标显著性认定分歧
关于声音商标显著性认定，学界认知并不一致。许多学者认为声音商标与传统商标不同，其必须通过长时间的使用和宣传，才能具有显著性，本身的固有显著性自始不存在。彭学龙教授认为 “固有显著性不过是商标获得显著性的有利条件，并非本来意义上的显著性，获得显著性才是真正的显著性”[5]；王莲峰、牛东芳认为“对声音商标审查采用‘获得显著性’的单一标准，使商标法与著作权法的界限得以明确，这彰显了商标区分商品或者服务的来源的核心功能”[6]；Kevin K.Mc Cormick 提出“声音商标的固有显著性自始不存在，其只有通过使用之后使得消费者将该声音商标与特定的商品或服务建议联系才可以认定为具有显著性”[7]。而Barton,Beebe则认为“显著性从未被恰当的理论化，而传统的固有显著性与获得显著性区分将会导致更多问题发生”[8]。
我国立法认可传统商标具有固有显著性和获得显著性之分，笔者以为声音商标固然与传统商标有些许差异，但在立法还未作出具体明确规定的情况下仍应该尊重立法现状，与传统商标一样，声音商标也应当加以划分。况且，结合上文阐述的显著性内涵而言，腾讯公司将“QQ提示音”用在互联网聊天服务上与苹果公司将“苹果”用在电子通讯设备上，显著性判定结论不应当有所不同。

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