对授权说和确权说的评析-巨人网络通讯

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对授权说和确权说的评析

孔祥俊先生主张商标注册属于行政授权行为：“按照我国商标法的规定，注册商标并不以实际使用为前提和基础，也即不是对于已实际存在的商标权益的确认，因而核准注册商标不是一种行政确权行为，而属于授予或者创设注册商标专用权的行为。即使核准注册的商标是此前已经实际使用并具有一定影响的商标，也属于授权行为，即商标一旦注册，就在全国范围内享有注册商标专用权，而与原来的使用范围无关，也即不是对业已实际存在的权利的反映性确认。”[1](P.55)“对于那些未实际使用而打算注册后使用的商标，由于其此前并未实际具有商品来源的识别作用，当然不是确认实际存在的商标权。即使对于实际使用并具有一定影响的商标，其核准注册也赋予其全国范围内的专用权和排他权，这种权利范围的扩张也是核准注册带来的。即使是对于驰名商标的核准注册，也赋予其跨商品类别保护的效力。”[1](P.316)
国家商标主管机关认为商标局审查核准商标注册的行为是确权行为：“商标局作为商标注册机关，在受理当事人的商标注册申请后，要进行全面审查，不仅要对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行审查，还要对该申请商标是否与他人已经注册或在先申请的商标存在权利冲突进行审查，从而作出相应的确权决定。”[2](P.34)显然，这里所说的“确权”与孔祥俊先生所说的“确权”意义并不相同。孔祥俊先生是在“对业已实际存在的权利的反映性确认”的意义上使用“确权”概念的，而商标主管机关则是在对申请注册的商标是否符合法律规定的注册条件进行审查确认的意义上使用“确权”这个概念的。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》采用了“授权确权”的提法。在制定该意见时，对于此类案件的性质有不同意见，考虑到《国家知识产权战略纲要》中将包括专利、商标在内的此类案件统称为授权确权案件，最终将其确定为授权确权案件。[3](P.2)查《国家知识产权战略纲要》,确实在其第46条使用了“改革专利、商标确权、授权程序”的提法。这个事实反映了参与国家知识产权战略纲要制定的国家知识产权主管部门对核准专利和商标注册行为性质的看法。经由《国家知识产权战略纲要》和最高法院《意见》的采纳，“确权、授权”便成为官方的说法，并反过来影响学界，成为通说。
但是，授权说容易使人理解为商标权是注册机构代表政府授予申请人的。按照《现代汉语词典》的解释，“授”的含义是“交付、给予”。授权是指“把权力委托给他人或者机构代为执行。”[4](P.1260)但是，无论是注册机构还是政府，都不享有作为私权的商标权，当然不可能把自己没有的权利授予他人。虽然商标法规定注册商标才享有专用权，但是，商标权不是注册机构或者说注册机构代表政府授予的，核准注册不过是对申请人符合法律规定的注册申请的确认。孔祥俊先生所列举的证明商标注册是授权行为的例证，如果解释为法律赋予注册商标的效力则更符合立法的本意。刘春田教授明确反对这种“私权公授”的观点。他指出：由于计划经济体制的长期影响，我国商标注册的运行机制很容易造成误解，被“误以为商标受理、审查、注册、登记、公告、异议决定、争议评审裁决有关注册商标的行为属于行政行为。实际上，如果认真分析就可以发现，商标局的上述活动，是纯属依照民事法律的规定审查、确定与公示民事权利的行为。商标局自始至终所动用的，只是一个行政机关的身份与名义，法律从未赋予它行使行政权力的空间。”[5]因此，授权说不可取。
关于确权说。确权是对既存权利的确认，如房屋所有权初始登记，是对合法建房行为所建造的房屋所有权的确认，而取得房屋所有权的实质根据则是合法建房行为。如果将“确权”解释为注册机构对申请人通过使用所取得的商标权的确认，则这种解释不符合法律的规定。按照我国和世界上大多数国家的商标法，实际使用不是产生商标权的根据，未注册商标即使已经有一定的影响和知名度，甚至已经驰名，也只能产生应受法律保护的利益，这种受法律保护的利益限于异议权、撤销权(即我国商标法规定的无效宣告请求权)和先用权等救济性权利，而不是商标权。也就是说，单纯的使用不能产生可供确认的权利。确权说认为核准注册行为是对通过使用产生的商标权的确认，不符合我国商标法的规定，也不符合世界上大多数国家的立法规定。①如果按国家工商行政管理总局在《商标注册与管理》一书中的说法，将确权解释为审查机关通过审查对符合法律规定的注册申请做出的确认，则较为符合商标注册行为的本质和商标法的规定。这里的“确认”具有使注册申请生效的作用，而不是对既存权利的确认。
总之，笔者认为，授权说不符合商标权的私权属性，对通过使用产生的既有权利确认意义上的确权说不符合我国商标法和世界上大多数国家商标法的规定，不符合知识产权是法定权利的基本理论，皆不足取。而且，授权说和确权说容易让人误解为商标权是政府授予的或者确认的，强化商标权等知识产权“特殊”的观念，为强化对知识产权的行政管理和行政保护等错误观念推波助澜。我国复杂、冗长的商标注册程序设计也与这种观念有直接的关系。因此，澄清这种错误认识，正本清源，恢复商标注册行为的民事行为性质，对于设计科学合理的商标注册和保护制度，方便经营者申请和注册商标，对于深化改革开放、适应全民创业的需要，具有重要的理论意义和现实意义。

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