商标关于“低俗用语”的认定-巨人网络通讯

图画和图形通常比较直观，易于判断低俗与否，而语言文字的含义和表现形式更加丰富，往往比较难以判断其是否低俗。低俗用语是人类语言中的一种，是语言中特殊的组成部分，其构成通常没有严格按照语法规则，而且大部分低俗用语只适用于特定的区域或群体，体现了一个群体、民族、国家的语言文化。低俗语一般具有新颖、时髦和短暂性的特点，是人们追求新奇的表达方式。因此，也有学者认为脏话“FXXK”一词在日常生活中有其存在的合理性，专家学者不应当简单地二元看待脏话。判断一个文字标志是否危害公共秩序关键在于判断该文字标志是否属于低俗用语，是否会对公众的道德情感造成侵犯，是否会有损社会的善良风俗。
我国改革开放后，随着各种文化思想及文化意识的影响、冲击以及国人的商品经济意识的唤醒与复苏，世俗化、功利化、商业化、追求外在浮华的感情上扬，是商品经济社会的必然特性，以致于在社会语言生活中，粗化、浮化等社会语言异化现象愈演愈烈。现如今随着科技和文化的发展，网络上不断出现各式各样的新文字、新语言。网络语言的出现本身具有合理性，一方面是方便网民通过符号、代号快速交流，创造语言环境，增强小群体的默契和认同感；一方面体现了网络语言具有游戏性的特质，满足了人们追求个性的娱乐心态，是青年亚文化的体现。以新媒体的数字化技术为依托的恶搞青年亚文化尽显青年个性、呈现风格的多样化并带有强烈的主体意识。
但这种新型的语言形式和青年亚文化中也存在糟粕，也有低俗、粗俗的部分，例如：网络聊天中不直接将脏话打出来，而是用汉语拼音的首字母进行替代，“SB”代表“傻X”，“TMD”代表“他妈的”，“TNND”代表“他奶奶的”，“MD”代表“妈蛋”等；再如利用汉字的谐音来表示汉字原本的意思，“草泥马”代表“X你妈”，“法克鱿”代表英文的“Fxxk You”等。这些用语常见于青少年的对话之中，当理解了这些奇怪的符号、标志、字母真正代表的意思之后，绝大部分人都会明白这就是粗俗、低俗用语最新的表达方式。耶林在《法律的目的》中提到，法律是最低限度的道德。或许法律无法禁止普通人在生活中使用低俗用语，因为法律无法要求每个人都拥有崇高的道德和文明的思想，但法律可以对商标申请人做出规定，禁止他们使用低俗用语申请商标，因为商标申请人具有特殊的身份，其申请的商标将有可能会流通到市场中，为公众所见所闻，他们的道德水平和文明程度需更高一些，因此商标法为他们设定了这个最低限度的标准。
“MLGB”案中，合议庭的少数意见认为，作为网络流行语，用“MLGB”指代“妈了个逼”的现象，形成的时间不长，局限在网络环境，主要是年轻人群，在日常生活中并不常见，“MLGB”尚不能构成“妈了个逼”的固定含义。但一旦“MLGB”成为注册商标，则带有“MLGB”标志的商品将在社会上流通，受众也就不仅仅局限于年轻人群。如果将一个具有粗俗、下流性质的标志运用于成人为导向的市场中，将会表明该粗俗性质的标志是故意为之的，若将这个标志投放到一般的市场中，则会让商标所表达的粗俗、下流意思更加明显。因此，在“MLGB”案中，合议庭大多数意见格外注重对网络语言和青少年价值观的引导，若授予含有低俗用语的标志以商标，将会鼓励商家制造更多另类、低俗、粗鄙的商标，传播网络语言中的糟粕，危害青少年群体，同时也会对其他受众造成侵害，最终危及社会主义道德风尚。
有人认为，在各种修饰手段运用的过程中，达到特定修辞效果最常采用的手段是“逆谐”，即：“要想描写高尚的、美好的、庄严的东西，却通过低俗的、粗陋的、谐噱的表达来显示；或者在表达高尚的、美好的、庄严的内涵时却附之以低俗的、粗陋的、谐噱的内容。目前，反向表达似乎成了时髦，尤其是网络语言、校园语言中。尽管“逆谐”者的本意是表达高尚的、美好的、庄严的东西，但若将这种“逆谐”词汇注册为商标，则不利于社会良好风气的树立，而且“MLGB”“TINY PENIS”“BULLSHIT”“DOGS BOLLOCKS”等词从外观上看，根本就是赤裸裸的粗言秽语，谈不上“高尚”、“美好”。试想在CBA篮球赛中，看台上的观众身着印有“MLGB”或“BULLSHIT”的T恤，无异于换了种方式进行“国骂”“京骂”，这与社会风俗和公共秩序相违背，不是社会主义和谐社会中应当出现的场景。
也有人认为，商标注册审核工作人员与法官均无需为商标的评定而烦恼，无论商标是否是不道德的、低俗的、冒犯性的或违反公共秩序的，市场会自行解决这个问题。因为如果商标真的是具有争议性，消费者会确实感受到被侵犯进而拒绝购买相关商品或服务，最终市场的效应会将此类商标驱逐出去。这种逻辑显然是错误的，在市场将此类商标驱逐之前，公共秩序已经受到了侵犯，而商家很有可能已经通过销售商品获得了利益。尽管商标权属于私权领域，但商标的注册却涉及了公共利益领域，因此，国家和政府机构应当对有违公共利益的商标或标志进行公权力的限制。
通过比较分析中国和英国的司法实践，在低俗用语的认定上，可以从以下三个层次进行考量，按照顺序进行一一甄别，判断标志的用语是否低俗，是否违背公共秩序或道德风尚。
第一个层次应当考量标志用语本身的构成和性质。某些词语具有多重意义，在商标审核时应当注意词语是否具有生僻、俚语的含义，注意词语的“古词今义”（例如：“同志”一词原指志同道合的人，而今演变出同性恋者的意思），也要注意判断多音字、谐音字、形近字是否构成低俗用语（例如：“草泥马”和脏话“X你妈”的读音相近似，脏话“Fxxk”和“Fook”在英国某些地区读音相同，“Cunt”和“Cnut”的拼写比较相近，容易造成误读），对于外文词语的审核应当全面考察该词语在当地文化中的含义。另外，还要注意判断新兴的网络用语和文字符号，例如：用拼音的首字母略缩语代替文字的意思，用符号或文字的形状代替文字的意思（颜文字：意思是“比中指”。“凸”字从外观上看，形似竖起的中指）。这就要求商标注册审核人员和法官要及时、充分地了解潮流用语的最新情况，不断更新词库，特别需关注青少年群体中的用语习惯，尽量避免将含有低俗含义的用语、符号注册为商标。
中国商标局和商标评审委员会于2016年发布的《商标审查及审理标准》第一部分列举了“商标含有不规范汉字或系对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知的”三个例子，其中两种是汉字的不规范使用，一种是对成语的不规范使用。现在看来，仅仅规定“含有不规范汉字或系对成语的不规范使用”是不足以应对当今复杂多变的新兴网络语言、社交用语的，可以改为：“含有不规范语言文字或系对语言文字的不规范使用，具有低俗含义的，容易误导公众特别是未成年人认知的标志”。
第二个层次应当考量标志用语的使用范围和受众。有的低俗用语是表达调侃、戏谑等非侵犯性情感，有的低俗用语表达的是咒骂、侮辱、攻击等具有侵犯性的情感，法官和商标评审人员应当根据一般大众的品位和感情，将自己想象成一位普通公民，并按照大众的角度进行评判和认定。另外，要注意用语的使用语境，不同种类的商标应当区别对待，对于餐饮、服装等受众较广的商品或服务应当更加严格，因为此类商品或服务的受众更广，影响范围更大。同时，不能孤立看待语言使用者，语言具有传播性和可习得性的特点，对于诸如贴吧、微信群、方言区、少数民族聚居区等“小圈子”使用的低俗语言要格外注意（例如：“个斑马”在武汉方言中有脏话的意思，“十三点”在上海方言中有指女性愚昧无知的意思），“小圈子”中产生的低俗用语若注册为商标同样可以造成巨大的负面影响。
“MLGB”案中，合议庭多数意见认为，尽管对某些年龄阶段的人群来说，通常不会将“MLGB”识别为“妈了个逼”的含义，但标志含义的识别范围并不等同于该含义可能造成影响的范围，标志特定含义造成的影响并不局限于该含义被认知的范围。仅对特定群体而言具有负面含义的标志，同样可以波及整个社会的道德风气。也就是说，一旦标志被认定为具有低俗的含义，并且在一定范围内侵犯了不特定多数受众的价值情感，则应当认定其违反了公共秩序。
第三个层次应当考量标志用语对国家和社会产生的影响。法官和商标注册审核人员应当本着对良好文化氛围负责的态度，充分考虑商标对国家形象和社会风气的影响，特别是应当维护好我国的商标权形象。文明的用语对公民和社会道德的弘扬具有积极的作用，而低俗、粗鄙的商标会让社会中充满戾气和不适感。当标志明显违反了公共利益并侵害到公认的道德情感时（例如带有粗言秽语、性暗示、种族歧视、宗教歧视、滥用毒品等含义），商标申请人的言论自由就应当受到限制，在平衡保护言论自由与保护公共利益时，法官和商标注册审核人员均应当进行综合衡量，使商标为大众创造更多社会利益。另外，由于青少年心智尚未成熟，价值观也尚未完全形成，更易于被标新立异的文化所吸引，法官和商标注册审核人员还需要特别考量商标对青少年群体所产生的影响。
“MLGB”案中，原告提交了“MLGB”商标在不同商品和服务上的注册记录，显示商标在45类商品、服务上均获得了注册，在争议商标“MLGB”核准注册后，基于对商标授权行为真实性、合法性的信赖，原告一直持续不断的投入大量资金进行品牌建设，因此，原告诉称，商标评审委员会违反了行政法的确定性原则。尽管对于商标持有人来说，其商标权属于优先权，但一旦这种优先权涉及到公共利益时，公权力机关将有权将其收回。商标局和商标评审委员会所做出的审批、注册行为属于国家行政行为，是我国行政机关行使行政权的表现，对商标制度的管理更体现了我国行政机关行政水平和行政能力，最终在我国成功注册的商标也展现着我国商标权的形象。国家知识产权形象的建设与管理，关键还是在于国际形象的塑造、传播和管理。作为国家“软实力”的重要组成部分，国家知识产权形象是国家可持续性发展的重要基石，它代表了国家利益，体现国家意识，需要塑造也可以塑造。正如提到苹果手机，人们就会想到美国高超的科学技术，提到奔驰汽车，人们就会想到德国可靠的机械工业，提到宜家家居，人们就会想到瑞典领先的设计理念，等等。如今越来越多的外国人开始学习中文，“MLGB”“SB”等网络低俗词语的“真实”含义也会陆续为外国人所知，若我国注册商标中含有此类低俗用语，这种在商品和粗言秽语之间产生的联想将极大损害我国的国家形象和传统美德，有损于我国的商标权形象，更不利于我国国际知识产权形象的树立。

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