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表情商标与在先权利保护

（一）在先权利范围
根据《TRIPS协议》第16条的规定“商标权不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员使用而确认权利的可能”依此国际条约看，商标权的在先权利可以理解为任何他人已经享有的在先利益或者取得该在先利益的可能性，不得不说，如此大规模的范围界定并不能让我们准确理解在先权利究竟保护哪些人的何种利益，因此就不能准确地保护商标注册人的利益与在先权利人的利益。我国现行《商标法》第9条和第32条分别对在先权利作出了有关规定。第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第32条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。对比国内立法与国际条约，可以看出对在先权利的解释，都没有规定一个具体的范围。在目前司法实践中，在先权利包含有在先著作权、在先外观设计专利权、商号权、在先商标权、驰名商标、有一定影响的未注册商标、地理标志等相关权益。
（二）表情商标所涉在先权利
由于颈源性头痛患者常有“脑供血不足”枕下肌肉痉挛”的症状,我们经常在临床实践过程中对一些症状轻微的颈源性头痛患者仅仅静点奥扎格雷80mg+银杏达莫40ml,患者症状体征即明显缓解。对一些症状较重的患者单用神经阻滞效果亦不如静脉点滴扩血管、改善微循环+神经阻滞。笔者对这一点体会较深。
通过以上分析可知，表情商标在申请过程中所涉的在先权利问题，特别是异议人提出的会对其在先取得的著作权、专利权产生损害的抗议，笔者认为该抗议不成立。也就是我国《商标法》第9条和第32条规定的在先权利并不包括他人在先取得的专利权和著作权。所以，此时商标法中的在先权利范围就缩小了很多，这更有利于保护表情商标申请注册人的合法权益，避免在先权利人的权力滥用现象。
在分析过商标法中在先权利的保护范围之后，再来看表情商标申请注册过程中所涉及的在先权利人的异议。根据尼斯协定的保护规定，申请商标的商品或服务种类一共分为45个大类，其中1到34类为商品类商标，35到45类属于服务类商标。在商标申请实务中，商标局对于商标申请与商标审查往往在所申请的类别中进行审查，这就导致了要想一劳永逸地保护自己的商标，就需要在所有类别中申请注册，当然，这是不切实际的且成本非常高。所以一般申请人只会在与自己商品或服务相关的类别中进行申请，这就导致了会漏掉许多类别。比如将表情商标只注册在第38类媒体宣传与通信服务上，就造成了44个保护漏洞，会对商标申请人带来很多潜在的风险。此时所追求的在先权利尽显它的用武之地，因为此时在先权利人完全有充分的理由对抗在后申请人，以此来保护自己所取得的和将取得的商标利益。
如果表情商标所有人并未注册过商标，同样可以依照《商标法》第9条和第32条的规定对其已经使用并具有一定影响力的表情图片主张在先权利保护，另外在先使用的已注册或未注册的表情商标一旦被认定为驰名商标，那么他将获得阻却在后注册申请人将其聊天表情注册为商标或者申请撤销已经注册的聊天表情商标且不受时间限制。
（三）在先权利人的救济途径
无救济则无权利，表情商标的创作者在面对他人将自己的聊天表情恶意抢注为商标后，如不能及时得到救济，将会导致被抢注者经过使用获得的商誉被侵占，损害了其合法权益。对于此，我国《商标法》规定申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。具体来说，在先权利可以作为阻却申请商标注册和撤销注册商标的理由。在商标申请人向商标局递交商标申请后，商标局会对该注册商标进行审查，对于不具备商标不予注册的绝对理由的商标予以初步审定公告，在此公告期间，在先权利人发现可以向商标局提出侵犯其在先权利的异议，以此阻止恶意抢注人的申请。另外，表情商标所有人在发现他人已将自己的聊天表情注册为商标后，仍然有权在三年内向商标局申请该注册商标无效。但是，不能不分具体情况地将在先权利作为阻却申请商标注册和撤销注册商标的理由，这将过分损害商标注册申请人的利益。因为商标法所禁止的是恶意抢注人对在先权利人的侵害，在表情商标尚未进行注册的情况下，他人是难以通过查阅商标登记簿来获知商标注册情况的。故善意注册的行为并不为法律所禁止。

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