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明确声音商标显著性的判断标准

（1）固有显著性
在对传统商标进行固有显著性标准判断时，应当主要依赖于视觉，表现为由消费者或商标审查者通过视觉观察辨识构成商标的图形、字体等要素，而后检查这些元素是否具有此种特征。而声音商标的构成元素不具有可视性，无法把声音放在一个媒介上反复比对，通过视觉来分析判断。因此，如何认定这一特征一直困扰着世界各地的立法者。目前，中国借鉴了美国，英国和其他国家的做法，采用反向列举方法来确定健全商标所固有显著性的标准。
笔者认为，可以从以下三个方面考虑这一特征的识别：第一，声音的内容。正如法院在腾讯一案中所提到的“应该全面考察整体商标是否具有可以在听觉感知中识别的特定节奏，旋律和声音效果。”第二，声音持续时间。《英国商标审查指南》认为，如果一个声音商标的构成元素仅含有一至两个音符而且声音很急凑，则不具有该特征。声音的长度应该适中，持续时间太长或太短的声音信息不能有效地帮助消费者区分商品或服务的来源。声音存续时间过短难以给消费者留下深刻印象，而过长的声音，比如一首完整的歌曲，很容易被消费者误认为是此商品的广告背景音乐，声音标记与产品之间难以建立一对一的对应关系，并不突出。第三，声音与所识别的商品或服务相关联的程度。声标的特定声音特性必须与其识别的商品或服务一起考察，只要声音与商标所标识的商品或服务之间没有必要的联系，此外，在使用或消费此类商品或服务期间通常不会发出声音，便可以认为此声音具有固有的显著性。例如将狗叫的声音用于狗粮上，或者将汽车发动机的马达声注册在汽车上，它的显著性会很弱，很难被认为具有固有的此种特征。
（2）获得显著性
获得显著性指通用性的声音经常长期使用从而具有知名度，广为公众所知悉，因而获得显著性。如果声音没有固有的显著性，申请人可以提交相关的认证材料，证明声音商标在自己的生产经营过程中长期使用后已经获得了一定的知名度，具备获得显著性。8具体证明规则可考虑以下要素：
首先，声音商标的时间，范围和方法。通常，声音商标的时间长度和范围大小与其重要性证明的大小正相关。在“兰哈姆法案”中，美国使用“5年”作为声音标识来获得此特征的时间标准。这种监管在实践中更有效，并且还允许合理限制自由裁量权。我国可以借鉴此种做法，规定声音商标获得显著性的完全排他性连续使用期限，但该期限应当具有一定的弹性空间，商标的具体应用应在应用领域和传播方式中加以考虑。就使用方式来说，声音商标中的声音标志必须被明确是出于便于识别的目的而作为商标来使用的。商品供应商或服务提供商继续在其提供的商品或服务上使用声音作为标识，这可以帮助消费者将声音与该类型的商品或服务相关联。从而在商品服务于声音之间建立联系，长此以往，该声音特征便会被商品或服务的使用者当作该类商品或服务的“商标”，这样的声音标志真正符合商标所需的重要要求，并且可以对商品或服务的来源产生一定的影响。9
其次，申请人对声音识别的宣传程度。声音商标的强有力宣传可以增强声音与特定商品和服务之间的外部联系，并对声标的流行度的增加产生积极影响。并且更易强化消费者对商品服务与声音标识之间联系的认知，产生识别反应。在欧文斯科宁案10中，公司向商标局提交了申请注册声音商标的大规模宣传材料，该材料对说明其具有显著性具有重要意义，并最终成功注册。此外，识别具有鲜明特征的商标的关键不是申请人在证明宣传水平时的成本，而是宣传的有效性。只有当申请人的宣传达到消费者能够通过声音识别特定商品或服务的效果时，才能将商标法中的声音商标视为具有此种特征的商标。因此建议申请者在宣传过程中向公众表明该声音是作为企业商标出现的，否则依据目前受众对商标的认识程度，很难将该声音与商标联系起来。
最后，消费者的认知证明。消费者对真实性和中立性的认知是判断声音商标是否具有显著特征的客观标准。例如，在著名的“雀巢方棕瓶”案中，北京市第一中级人民法院明确指出：“如果用户能够证明全国各地的相关公众对特定商品或服务上特定商标的使用广为人知，并且可以与用户建立唯一的对应关系，则可以得出结论，该商标在该商品或服务中具有显著性。”11美国对《反不正当竞争法》的第三次重述规定，消费者对该标志的直接反应可以作为直接证据来证明商标的第二含义。12就美国联邦信号公司而言，美国联邦信号公司已向商标局提供了足够的证据，来证明该公司的注册声音标记已为消费者所熟知。它可以与公司的特定产品相关联，因此美国商标局认可了联邦信号公司所申请的声音标志具有获得显著性。消费者认知的证据主要由问卷组成，问卷通常由主张权利方提供，以向消费者提供调查结果。即是否大多数消费者认为该声音标志是指代一个而非多个特定商品或者服务的来源。消费者调查现已被许多国家采用，如美国，加拿大，澳大利亚和德国。

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