商标法意义上的“商标使用”-巨人网络通讯

判断涉外定牌加工中商标标注行为是否构成商标侵权，关键在于确定它是否属于我国《商标法》第五十二条第一款规定的商标侵权行为中的商标“使用”。笔者认为，该款规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，其中的“使用”应当限于商标法意义上的商标使用，即应当是为了实现商标功能的使用。众所周知，商标最主要的功能是区分不同的商品和服务的来源以便于消费者识别，而只有在商品进入流通领域时，商品的经营者才需要通过商标来表现自己的商品，商标的识别功能也才得以发挥。如果产品不进入流通领域，商标就只不过是一种装饰，不会起到识别的作用。因此，商标法上的商标使用，应当是与商品流通密切联系的使用，即将商标贴附于商品进行销售或者其他交易，或者将商标用于广告、展览和交易文书等行为，未在商品流通领域使用商标不应当视为上述《商标法》第五十二条所规定的“使用”行为。于2013年修正，2014年5月1日实施的新《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”这进一步证明了商标法意义上的“商标使用”是在流通领域，用于识别商品来源的行为，这充分体现了我国关于商标“使用”的立法意图。
如前所述，“定牌加工”合同属于承揽加工合同，交付定作物的行为并不属于销售行为。定牌加工的产品上贴附的商标，是用来区分委托人与同类商品的其他提供者，而非区分定牌加工人与同类商品的其他提供者。因此，将产品全部交付给委托人的定牌加工人，如利富公司，不应当被视为“商标使用人”。从本质上来说，本案中的商标使用者应为委托生产者，即Yamato公司，其使用被控侵权商标的目的就是在其本国即日本国将其商品与其他同类商品的提供者区分开来。二审判决也认为，利富公司在产品上标注被诉侵权商标的行为，形式上虽由加工方实施，但实质上是基于有权使用被诉侵权商标的日本国Yamato公司的明确委托，且加工产品全部销往日本国，被诉侵权商标只能在日本国市场发挥其区别商品来源的功能，中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。二审判决的该项认定显然符合商标的功能和本质。

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