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侵权损害赔偿额的确定

损害赔偿作为侵权责任中最重要、最常见的责任形式，其目的在于弥补权利人因侵权行为而遭受的财产损失。如何公平合理地确定侵权损害赔偿的数额，一直是知识产权侵权诉讼中的一个重要问题。根据我国现行知识产权法律和司法解释的规定，确定知识产权侵权损害赔偿额主要有以下几种方法：一是权利人因侵权所遭受的损失；二是侵权人因侵权所获得的非法利益；三是参照收到侵权的知识产权许可使用费的倍数合理确定；四是法定赔偿，即当上述三种依据都无法确定或明显不合理时，在法律规定的赔偿幅度内酌情确定赔偿数额。此外，权利人为调查、制止侵权所支付的合理费用，也在法律规定的赔偿范围之内。
实际上，上述四种赔偿额计算方法都属于损失证明方法，第一种权利人的实际损失是损害赔偿的本来意义，是直接的证明方法；第二种、第三种则属于证据法上的推定，是立法者考虑到权利人举证证明损失存在困难，从公平角度出发，结合我国民事赔偿的“填平原则”，将侵权人的违法所得、许可使用费的倍数推定为权利人的损失；而最后的酌情赔偿则是法官根据当事人提供的有关侵权行为性质和情节等因素的证据，结合案件的具体情况进行综合判断的结果。不管采用何种赔偿额计算方法，都必然涉及分配证明责任和确定证明标准的问题。
1.权利人实际损失的证明
在知识产权侵权诉讼中，权利人的损失主要是指假定侵权行为不发生的情况下权利人本可以获得的实际利益，即可得利益的丧失，包括权利的贬值、客户的流失、产品利润的下降和市场份额的减少等。
显而易见，权利人自己最了解其实际损失情况，因此权利人因侵权行为遭受的损失应由其提出并举证证明，权利人对此应承担证明责任。但由于知识产权的特殊性，相关产品应有的销售量、正常情况下所占有的市场份额等不是容易证明的事实，权利人往往很难就其损失（如因侵权导致的销售量减少、市场份额降低等）提供充分的证据。
基于这一现实，笔者认为，一方面应坚持证明责任由权利人承担的原则，同时可以根据案件的实际情况，适当降低证明标准，由“高度盖然性”标准降低为“较高盖然性”标准，即只要权利人履行了善意举证义务，且根据其证据能够对权利人销售情况的变化作出大概的判断，足以使法官产生基本的内心确信，就应当对相关证据及其证明内容予以采信。
2.侵权人违法所得的证明
侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算；如侵权产品的单位利润无法查明，也可以合法产品的单位利润计算。
侵权人的违法所得主要体现在侵权人的销售合同、生产记录、财务账册及其对外发布的经营信息等方面，这一类证据大多掌握在侵权人手中，权利人往往无法获得，因而难以举证，而作为被告的侵权人则通常主张没有获利或拒不提供相关证据。因此，在这种情况下，如果侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足以采信），而根据权利人提供的初步证据或法院依法调查取证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当作出对侵权人不利的认定。
具体而言，法官可行使释明权，责令侵权人举证证明其销售数额、经营成本（包括原材料、工资、管理等成本费用）、实际盈利等。如果在法官释明后，侵权人仍不提供有效证据，可依照《民事证据规定》第七十五条的规定，认可权利人的证据和计算方法，将权利人主张的数额认定为侵权人的违法所得数额。
3.许可使用费合理倍数的证明
以被侵权专利或商标的许可使用费合理倍数计算赔偿额，是专利、商标侵权案件中确定赔偿额的基本方法之一。德国司法实践中就常以被侵害知识产权或同类型权利的许可使用费为依据来确定侵权人的赔偿数额。
有关知识产权的许可使用费，如专利的许可使用费、注册商标专用权的许可使用费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自己可能就有可供参照合同样本。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织也会制定一些收费标准，同行业、同类单位也可能存在可供参照的标准，这些在诉讼中都可以作为证据或参考的依据。
需要注意的是，在以权利许可使用费的合理倍数为依据确定赔偿数额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费实际发生并且合理，可以适用于本案。法院在对相关证据进行审核时，应综合考虑权利人主张的许可使用费所适用的许可方式（独占许可、排他许可或是一般许可）、许可使用的地域、范围和期间等，并结合侵权人的侵权方式、侵权行为的存续时间和范围等因素加以认定。
4.酌定赔偿的证明
酌定赔偿是在权利人的实际损失和侵权人的违法所得均难以直接认定的情况下，由法院根据权利人的请求或依照职权，在法律规定的幅度范围内酌情确定赔偿数额的方式。在司法实践中，大多数知识产权侵权案件都是以该方法来确定侵权人的赔偿数额。
在各类知识产权侵权案件中，侵权行为的性质、持续的时间、采取的手段、涉及的范围、造成的后果等都是需要考量的因素，权利人需要针对以上因素进行必要的举证。
酌定赔偿是对权利人损失的一种推定，是以权利人的实际损失为基础，以现有证据所能证实的侵权情节、市场状况和社会经济发展水平等因素作为酌定依据的损失确定方法。因此，酌定赔偿只是减轻了权利人的证明责任，而不意味着权利人不承担任何责任，其至少需要证明相关的侵权情节，并就其主张的赔偿数额的依据和理由予以说明。如权利人经法官释明后仍不承担以上证明责任和说明义务，又不申请法院进行要的查证，导致酌定赔偿的基本依据无法查明的，将有可能承担被驳回部分诉讼请求的不利后果。
5.权利人合理开支的证明
无论何种损失赔偿额计算方法，权利人为制止侵权而支付的合理开支均属于赔偿的范围。权利人的合理开支通常包括律师代理费、公证费、购买侵权产品的支出、为调查制止侵权支付的差旅费、材料查询复印费和必要的鉴定费、审计费等。由于所谓的合理开支是权利人为维权而支付的，因此权利人应对其主张的费用是为制止涉案侵权行为而已经实际支出且必要、合理承担证明责任。
由于权利人主张的合理开支是否实际发生往往较容易证明，因此应当采用较高的证明标准。具体而言，律师代理费通常是合理开支中最主要的部分，权利人要想其主张的律师费得到支持，应当做到以下四点：（1）必须有律师实际代理案件；（2）权利人必须提供已支付律师费的证据（如相应的委托合同、收费发票等）证实；（3）律师收费符合国家或地方标准；（4）被告侵权行为获得认定，需要承担民事责任。至于其他的公证费、鉴定费、审计费等，在相关文书得到采信的情况下，权利人应提供正式发票证实该费用已实际发生及具体数额。权利人为购买侵权产品的支出、材料查询复印费等费用，一般数额不大，可适当从宽把握。至于差旅费，则必须以一般正常的公务需求为标准，从严审查相应单据的真实性、关联性及合理性。

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