知识产权证明责任相关理论学说-巨人网络通讯

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1.证明责任的含义
在当代大陆法系国家中，德国的证据法理论研究比较系统全面。德国关于证明责任的理论，首先即明确地将证明责任分为行为意义上的责任（行为责任）和结果意义上的责任（结果责任）。所谓行为意义上的责任，是指当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任，也称主观证明责任；而结果意义上的证明责任，是指对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任，也称客观证明责任。证明责任包括应由何方当事人负责提供证据，以及最终案件事实真伪不明时何方当事人承担不利后果这两方面的内容。
在英美证据法中，证明责任同样也被分为提出证据责任（burden of producing evi-dence）和说服责任（burden of persuasion）两项内容。《美国联邦证据规则》第三百零一条首次以制定法的形式将证明责任区分为提出证据责任和说服责任，而其后的加拿大证据法则对此予以具体规定。该法第十二条规定：说服责任是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务；第十三条规定：提供证据责任是指当事人就某一事实存在提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。
比较两大法系证明责任的含义，大陆法系的行为责任与英美法上的提出证据责任基本相同，而结果责任与说服责任虽有不同之处，但在功能和效果上却是类似的。因此可以说，无论是大陆法系还是英美法系，其证明责任都包括了行为上和结果上的两层含义。
我国的证明责任的概念来自日本等大陆法系国家。在常怡教授主编的高等政法院校规划教材《民事诉讼法学》（第六版）中给出的定义是：“证明责任，又称举证责任，其基本含义是：在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张事实的真伪性，则由该当事人承担不利的诉讼后果。”该定义将举证责任与证明责任作为统一概念使用，包含了行为责任和结果责任两项内容。
2.证明责任分配的主要学说
从证明责任的含义来看，设立证明责任制度的目的，是为了解决待证事实真伪不明、无法使法官形成内心确信的情况下，应当由谁承担不利法律后果的问题。因此，如何确定当事人证明责任的分担，将会直接影响案件的审理结果。合理确定证明责任的分配规则，是实现公正审判的前提和基础。
一般认为，证明责任及其分配理论最早产生于古罗马时期。罗马法对此规定了两大原则：一是原告应负证明责任，二是主张者附举证义务，否认者不负举证的义务。上述原则后经中世纪寺院法的演变，成为“原告就其诉讼原因的事实进行举证，被告就其抗辩的要件事实进行举证”的一般原则。20世纪以后，证明责任分配理论分别在德国、日本等大陆法系国家与英国、美国等英美法系国家得到了重大发展。当今在证明责任分配理论中，主要存在两种学说，分别是在大陆法系国家普遍采用的法律要件分类说（规范说）和英美法系国家采用的实质证明责任分配标准说（利益衡量说）。下面分别予以介绍。
（1）法律要件分类说（规范说）
该学说系德国学者罗森贝克所确立，其基本原则是：“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任。”该学说在大陆法系国家被广泛采用，在国内也成为证明责任分配的通说。但长期的司法实践表明，该学说也存在一些缺陷和不足，因此后来有学者提出“危险领域说”、“盖然性说”等学说对其进行补充和完善。
（2）实质证明责任分配标准说（利益衡量说）
英美法系国家对证明责任的分配原则上采用实质标准，认为证明责任分配不存在法律的预先设定和统一标准，而是必须在综合考虑若干分配要素、权衡利弊的基础上作个别性对待。需要考虑的要素主要有：①政策（policy）；②公平（fairness）；③证据所持或证据距离（possession of proof）；④方便（convenience）；⑤盖然性（possibili-ty）；⑥经验法则（ordinary human experience）；⑦请求变更现状的当事人理应承担证明责任等。③实质证明责任分配标准的优点体现在适应社会发展的需要，充分发挥法官的自由裁量，做到具体案件具体分析，以实现个案的公正处理；其缺点主要是缺乏安定性和可预测性，容易出现类似案件不同处理的情况。
可以说，大陆法系和英美法系在证明责任分配标准的立法模式上各有优劣。随着法律的发展和进步，两大法系国家均对对方的证明责任分配规则予以部分吸纳，使其更加完善。
3.证明标准问题
证明标准，是指法官基于认定事实的需要，借助证据以及有关证明方式在内心深处所获得的确信程度或者定案尺度。
在英美法系国家，民事诉讼和刑事诉讼分别有两种证明标准。刑事诉讼的证明标准要“排除一切合理怀疑”，而民事诉讼的要求则低很多，一般为“盖然性占优势”，也称为优势证据原则。所谓盖然性，是指事实存在的可能性而非必然性。当一事实主张被陪审团确信在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性大于不存在的可能性时，那么此项事实主张就被认定为真实。“盖然性占优势”就是要具备较高的盖然性，即从事物发展的高度概率中推定案情，评定证据，它以确认的事实结合其他合理性考虑为前提，是对拟证明案件事实的证据还达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。
大陆法系国家则未区分民事诉讼与刑事诉讼，而是确立了一个相同的证明标准即“高度盖然率”。在日常生活经验中，这种盖然性要达到排除一切合理怀疑、接近必然发生的程度。在大陆法系国家，证明标准通常体现在以下内容：（1）多数情况下，证明标准是法定标准，由法律预先规定，作为认定事实的尺度；（2）就职责来说，当事人的职责是向法官提供证据，而法官的职责是对证据进行判断；（3）当案件证据的证明力达到法律规定的证明标准时，该证据所反映的案件事实可以成为法官进行裁判的事实依据，即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。
证明标准在一定意义上起着决定证明责任如何适用的作用。对于行为意义上的证明责任而言，一方就待证事实的举证达到了证明标准，则提供证据的责任转移给另一方，由其就该待证事实不存在提供反证，即证明责任转移。对结果意义上的证明责任而言，如果提出主张一方当事人的举证未达到证明标准，案件事实仍处于真伪不明的状态时，则由承担证明责任的当事人承担败诉的结果。因此，证明标准是与证明责任分配密切相关的重要问题，证明标准尺度的把握决定着证明责任的最终适用。从这个意义上说，证明责任规则中必然包括证明标准的确定。

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