判断商标反向混淆的标准-巨人网络通讯

商标反向混淆侵权源于美国，至今美国也没有完整的判断商标反向混淆的标准，而是散见于其判例当中。笔者认为，对于反向混淆的判断应该要抓住公平原则，平衡双方利益、社会公众利益以及经济效益来确定反向混淆的标准。根据上文所述，商标反向混淆的构成要件至少包括以下几个方面：
第一，有一个在先使用的商标。无论是在注册取得主义国家、使用取得主义国家，又或者是混合取得主义国家，无论是正向混淆侵权抑或是反向混淆侵权，都需要有一个在先使用的商标。
第二，商标后使用人的市场地位强于先使用人。这也是反向混淆与正向混淆的区别之一。也符合“反向”的含义，要消费者误认为在先使用者的商品来源于在后使用者，或者与在后使用者存在赞助、许可等关系，又或者认为其是山寨商品。这都是因为在后使用人强大的市场推广能力造成混淆的发生。如“蓝色风暴”商标案中，蓝野企业是在浙江的一个饮料企业，而百事公司则是饮料业的巨头；再如“iPad”商标案中，深圳唯冠已是一家等待破产的企业，苹果公司则是全球知名企业。可以看出，后使用人实力越强其市场占有率越高、市场推广越有效，也就越容易覆盖先使用人商标使用。双方的地位越悬殊，商标反向混淆行为越容易判断。
第三，存在混淆可能性。美国在1961年的Polaroid案中确立了“Polaroid标准”用以判断混淆侵权，包括商标强度、两个商标的相似度、产品相似度、商标在先权人跨越产品距离的可能性、实际混淆、被告采用自己商标的善意程度、被告产品质量及购买者成熟度。（1）商标的强度是由商标与商品之间的联系紧密程度决定，商标与商品联系越紧密商标强度越强，反之成立。在反向混淆中需要注意先使用人与后使用人的商标强度，判断后使用人的商标强度是否足以覆盖先使用人的商标。（2）商标及商品的相似程度也是判断混淆的重要依据，商品相似程度越低，商标的相似程度要求就越高，反之成立。前述三个标准可用来判断商标混淆。（3）商标在先权人跨越产品距离的可能性是指在先使用者未来在原使用范围以外使用商标的可能性，如果商标在先权人跨越产品距离可能性低，会使其商标的保护价值降低。至于实际混淆即被告的善意程度，笔者认为其不是判断商标反向侵权的必要条件。

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