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商标侵权近似与混淆标准的变迁

民事行为侵权构成要件为行为违法、有过错、损害事实及因果关系，四者缺一不可。修改前的《商标法》判定侵权的标准是标识近似即构成侵权，而不论是否构成商品来源的混淆。在近似商标侵权领域，行为违法与损害事实是较难区分的。按照修改前的《商标法》，在相同或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，都被视为违法，这种表述将近似等同于混淆，把那些标识近似但没有造成混淆事实也规定为侵权。在过往的商标近似侵权的案例中，许多法官、学者认为，商标标识近似不一定造成商品来源的混淆，如果使用者通过其他合法方式令消费者足以区分商品的不同提供者，那么，即使二者的商标标识近似，也不会导致消费者误认误购，这样的商标近似使用不应被判定为侵权。例如，辽宁高院在“维纳斯”商标案的判决就适用了这样的观点，其在该判决中这样表述：“根据商标的基本属性，被告福祥公司在亚细亚商品包装箱上对维纳斯文字的使用，只有在相关公众施以一般注意力后，仍然对该包装箱商品的来源与原告维纳斯商品的来源产生混淆和误认才构成侵权。”在法律规定方面，修改前的《商标法》司法解释也有将造成混淆作为损害事实存在的相关规定，但该规定只适用在调整将他人注册商标非商标意义上的使用，例如将他人注册商标用作商品名称、企业名称，这种类型的使用需要以造成混淆为侵权构成的要件。与此同时，最高人民法院也一再强调不能简单地仅以商标标识的近似作为认定侵权处理的依据。但是，各地法院在这方面的认识还是难以统一，究其原因还是《商标法》的立法表述问题，各地法院援引现行的法律规定独立行使判断权力是无可厚非的。
修改后的《商标法》规定使用近似标识的，该种使用需与他人注册商标容易导致混淆的才能认定为侵权，并规定了几种近似但不构成混淆的情形（注：这种理念同样适用于商标申请领域———相同或者近似标识的申请案并存）。由于是否“容易导致混淆”是一种造成商品来源判断错误的事实，而产生混淆是损害事实的表现。如果不发生混淆，则不发生损害事实。《商标法》修改前后对“容易导致混淆”这种理念的转变，实质上把过去的由法官进行混淆判定的主观判定转变为由证据证明混淆结果已经发生的客观判定。
笔者认为，尽管最高人民法院早已意识到应当对标识近似的侵权构成要件实施更加严格的限定，应当将混淆构成列入侵权构成要件，但碍于司法权限，相关司法解释一直没有突破立法上的“标识近似”，即侵权成立的原则。然而，尽管在有关商标法实施的司法解释中没有突破《商标法》的规定将混淆这一构成要件写进去，但已经在《商标法》没有涉及的网络（域名与电子商务）侵权领域、商标与企业名称权冲突领域的司法解释明确了此侵权要件。

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