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认定商标混淆可能的具体因素

此次修订的《商标法》将以前的近似即侵权的规定增加了一个限定条件———容易导致混淆的。那么，混淆的标准如何把握？混淆事实的表现形式很多，但无外乎如下几种：商标标识本身确实极容易令人混淆；除商标以外的其他来源识别标志不明显，不足以引起消费者重视；商品提供者未尽揭示义务有效揭示提供者身份；宣传用语或者方式容易引起消费者产生混淆。这些现象都源于商标的本质———用于辨别商品的来源。如果消费者不会因标识的近似或者商品种类的近似而对来源产生混淆认知，近似商标就不会构成侵权。最高人民法院通过司法解释将此标准具体化，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条的规定(《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。)，已经突破了传统的有关依照尼斯分类表辨别类似商品的标准，从根本上回归到商标的本质。
最近一次讲座，有人问及一个问题，甲使用一商标于第二十九类商品的牛奶制品上，该商标与乙注册在第十类的婴儿奶瓶奶头、奶瓶嘴上的商标近似，问前者对后者是否构成在类似商品适用近似商标的侵权。这个问题实质是对“类似商品”的认定标准问题。对这类问题的处理，无论是司法还是行政，都经历了一个理念的变迁。过去对类似商品的认定是以注册商标商品分类表为唯一依据，只要是表里面属于类似的，就认定为类似；只要表里面不属于类似的，就不认定为类似。这种刻板的判定标准，有合理性的一面，因为商品分类表是经过深入研究并根据行业特点加以分类管理的，目的是便于避免行业类似的产品注册近似的商标。但也有其局限性，现实是由于商标的功能是标示着商品提供者的身份，即商品来源。假如两种完全不同行业的产品完全由不同的生产者提供，但其在实际使用中确实必然匹配使用的，如奶瓶与奶制品、录音机与磁带、食品与容器、食品与餐饮服务等，往往都是配套使用的。如果这些商品上使用的商标近似，但提供者却迥异，往往会令用户在简单地以商标作为判断商品来源方面产生混沌，或者难以区分，甚至产生混淆。由于这种关联度与产业分类无关，且变化万千，因此事先制定的分类标准难以全部覆盖也无法全部覆盖，但现实中不同类别但存在高度关联的产品因使用相同或者近似商标而导致商品来源混淆的情形确实存在。这种现象在注册商标商品分类表上无法囊括，但无论是消费者还是商标权利人都不能无视这种现象的存在。因此，为了厘清商品来源的标识，司法上必须有所作为。

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