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商标“被动使用”的构成要素探讨
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商标俗称是社会公众对于特定经营者所提供的商品或服务的习惯性称呼，经营者一般没有进行注册，甚至从未在商业活动中主动使用，此时，社会公众对于商标俗称的使用相对于特定经营者来说就可称为商标的“被动使用”，这种使用方式是否属于《商标法》意义上的商标使用行为、商标俗称可否获得《商标法》保护等问题，在学术上一直有争议，司法认定也差异很大。
明确商标“被动使用”行为是商标使用行为，对商标使用制度乃至整个《商标法》都具有重要的意义。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）①第二十条第二款规定：“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。”根据该《意见》，商标权人的实际使用方式从商标权人自行使用、许可他人使用扩大到了“不违背商标权人意志的使用”，换言之，如果商标“被动使用”不违反商标权人的意志，可将其视为法律意义上的商标使用行为。
因此，根据上述规定并结合实际情况，笔者认为，商标“被动使用”的构成应包括如下要素：（1）商标俗称为未注册商标；（2）商标俗称基于社会公众的使用而产生；（3）社会公众对商标俗称的使用不违背商标权人意志；（4）商标俗称明确指向特定的商品或服务的提供者。

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