TRIPS协议与中国《商标法》要求的商标注册条件-巨人网络通讯

TRIPS协议第15条将“视觉可感知”作为成员可以要求获得注册的条件之一。商标的注册条件首先是显著性,这些显著性标志的构成要素,TRPS协议以未穷尽的方式进行了列举:文字(包括人名)字母、数字、图形要素、色彩的组合,以及上述内容的任何组合。但这些构成要素按15条的精神理解并不是绝对的,只要可识别,成员均应给予注册,因而不排除一些商标的构成要素可以超越这些列举,比如声响、气味。“视觉可感知”作为注册条件可以成为各成员保护注册商标的最低标准,但超越“视觉可感知”的注册条件,只能用显著性进行控制,因为“视觉可感知”作为注册条件是指“可以”,而不是“必须”,因此,只有一点是强制性的,这就是显著性。
这里要注意理解显著性与“视觉可感知”均作为可保护客体的商标与注册条件的关系。第一,既不能以唯一的“视觉可感知”为条件而不具备显著性的标志作为商标申请注册,也不能以“视觉不能感知”绝对排斥具有识别性的标识作为商标申请注册,这为商标注册提供了发展空间。第二,显著性是商标注册的必要条件,而“视觉可感知”只能是选择条件。但“只要具备识别性的标识都可以商标注册”也是不能成立的。虽然协议并没有规定何种标识不能作为商标注册,但与显著性要求一致的《巴黎公约》规定了不能作为商标使用和注册的具有“显著性”的标识。例如:《巴黎公约》第6条之2中要求的成员必须致禁用的两种标志:一是国家的国旗、国徽,或其他象征国家的标志;二是政府间的旗帜、徽记、名称及其缩略语。第三,商标权的产生有两条途径,即注册产生和使用产生。协议所强调的通过注册产生商标权的两个条件,也是使用获得商标权效力的条件,这就为规定一些只承认注册才产生商标权的成员不得拒绝为使用产生商标权的成员注册商标提供了依据。
中国《商标法》在商标的构成要素方面拓宽了商标的保护范围,改变了过去仅仅保护文字、图形以及文字图形的组合构成要素的商标。新《商标法》第8条规定:“任何能将自然人、法人或者其他组织与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”与TRPS协议第15条的规定如出一辙。不过,中国《商标法》更强调其商标的“可视性”,凡是超越“视觉可感知”的商标,如系听觉、嗅觉可感知的标志,不在中国《商标法》的注册保护范围。因此,中国《商标法》的规定更能体现商标的可视性本质。

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