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等同原则在专利侵权判定中的适用

等同原则在专利侵权判定中的适用根据相关司法解释，在我国，适用等同原则有两个条件，一是与权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；二是对本领域的普通技术人员来讲是显而易见的。上述标准看似简单，但是由于涉及复杂的专业技术问题，同时等同原则在适用过程中不可避免地会渗入法官的主观因素，在实践中的争议和误区很多，有很多问题需要进一步予以明确。
一、等同物的判定
等同物的判断标准是全部等同理论的核心所在。等同物，实质上就是等效技术特征的意思。例如，两个部件以实质上相同的方式进行相同的工作，而且具有实质上相同的效果，尽管二者的名称各异，同样被认为是相同部件，即两者视为等同物。在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中提到“等同特征是指与所记载的技术特征以相同的手段，实现相同的功能，达到基本相同的效果”，实际上确立了等同原则的一个判断方法即手段／功能／效果方法。这个方法与美国专利侵权诉讼“方式／功能／效果”三一致的判断标准是基本一致的（１９５０年美国最高法院在格拉夫油罐制造公司诉林德航空制品公司专利侵权一案中提出了这一判断标准）。
诚然，等同原则的适用是在字面侵权不成立的情况下才采用的，但必须要注意的是等同原则扩大的不是权利要求的范围，而是专利保护的范围。专利保护范围的扩大不宜笼统地以该权利要求的等同物来确定，而必须落实到权利要求的各项具体技术特征上，而不能适用于发明创造的整体。虽然前述手段／功能／效果三要素是否基本相同的判断应当是结合专利的整体综合进行，但这种综合必须是经过逐一的特征对比后针对与权利要求不同的具体特征再行认定的，并不是撇开“特征分析法”。脱离某一技术特征或者技术要素的前提，就会导致将注意力集中在被控侵权产品或方法与专利产品或方法的对比，其结果是对权利要求覆盖的发明与被控侵权物的发明进行整体上的比较，得出两种发明等同的结论，实际上将专利的权利要求不适当地扩大到其他发明出现的范围。这种做法显然容易使专利的保护范围扩大，损害公众的权益，而且与我国目前司法实际并不完全相符。
二、本领域普通技术人员的认定
在认定被控侵权物采用与专利基本相同的手段、实现与专利基本相同的功能，达到与专利基本相同的效以后，尚不能认定等同成立。该技术特征还必须是本领域普通技术人员无须经过创造性劳动就能联想到的特征，因此对于“本领域普通技术人员”的理解是判断等同的一个重要因素。所谓普通技术人员，是一个抽象的概念，是假设的、虚拟的而不是具体的人群。他应该是该技术领域中具有一般知识和能力的技术人员，既不是该领域的技术专家，也不是不懂技术的人，应当以侵权发生期间该专利所属领域的平均知识水平为标准衡量。在专利《审查指南》中有如下表述：“所属领域的普通技术人员与审查员不同，他是一种假想的人。他知晓发明所属领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同。”因此，专利法上的“本领域普通技术人员”是指一种判断标准，专利审查中引入这一概念的目的是为了统一审查员审查专利创造性的尺度。然而，证明普通技术水平也并非一件轻松的事情。按照一般的理解，法院在确定普通技术人员的水平时，需要考虑以下因素：发明人的教育水平；技术方案遇到的问题；在先技术提供解决该问题的方案；发明完成的速度；技术的复杂程度；相同领域活跃分子（Ａｃｔｉｖｅｗｏｒｋｓ）的教育水平。这显然已超出具体规范的调整范围，完全依赖法官的综合权衡。另外，在具体专利侵权诉讼中，由于被告多数为具体产品的同业者，因此在侵权判定中认定“本领域”时应当依据案件讼争产品而言，越具体越能准确判定，对于原告而言保护越有利，对于被告而言也将越客观。
三、等同时间的判定
判断等同应该以什么时间为准？这是适用等同原则判定专利侵权的一个重要问题。由于普通技术人员的认识水平随时间的不同而发生变动，因此以何时的认识水平为准也将影响判定的结果，这就涉及等同时间的判定。等同判断的时间标准在各国不尽相同，其中英国以专利公开日为准，日本、德国采用申请日（优先权）为标准，美国、法国则采用侵权行为发生日为标准①。笔者倾向于采用侵权行为发生日作为等同时间的判定标准。因为：①专利存续的期间长达１０年或２０年，在这段时间内科技的发展程度，不是专利权人在申请专利时能够预料到的，更不能要求专利权人将之写入权利要求书里。如果将等同的时间确认为专利申请日或公开日，必将导致侵权人利用科技的发展，采用现有的无须经过创造性劳动即可联想到的方式对原告的专利的某些必要技术特征进行简单替换来避免侵权，这显然对专利权人是不公平的。由于侵权判定是针对侵权行为进行的，以侵权行为发生时的知识水平为准才能较为客观公正地进行判断，在保护原告合法权益的同时对于被告而言也才能认为是公平的。ＷＩＰＯ的《专利法协调公约草案》第２０（２）条规定等同时间标准是专利侵权日。考虑到我国将来要加入专利法协调公约，应倾向于以专利侵权日作为等同的时间标准，以便将来与该公约相一致。总之，以侵权日为基准日，对专利权人最有利，也最容易操作。
我国２００１年６月２２日颁布《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》首次确认等同原则的时候并未就这一问题做出明确规定，第１７第２款将等同特征界定为“是指与所记载的技术特征以相同的手段，实现相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能联想到的特征”。由于上述规定没有对等同的时间予以限制，而国际上对这一问题的做法也并未统一，因此我国司法实践中对等同认定的时间较为混乱，难以实现法律适用的规范性和确定性。２００５年，最高人民法院对上述规定进行修订，将第１７条修改为：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。”至此，我国对等同认定的时间问题在立法层面实现了统一，不仅有利于专利权人的权利保障，也符合我国司法实践。

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