认定近似商标的标准-巨人网络通讯

确认被控侵权商标与注册商标是否构成近似，是法院的司法权力。而法官在作出判决时，除了个别场合以外，往往并不是依据实证调查的结论———通过大量的对不特定人群进行问卷调查，最终考虑相关公众的实际误认程度———作出判决，而是纯粹依赖于法官的主观判断。换言之，是法官以模拟相关公众的认知能力的方式，最终作出属于自己的独立判断。这种在认定近似商标过程中的强烈的主观色彩，恰恰构成了近似商标侵权认定的难点。实践表明，由于法官素质的参差，尤其是用以判断的标准不同，常常会使相同事实下的案件，结果却大相径庭，这一点甚至在商标法制十分健全的发达国家，相同证据不同判决的情况也难以避免。因此为了尽量克服执法者的主观随意性，提高近似商标认定的准确性和一致性，各国都试图通过立法的形式，尽可能具体地规定认定近似商标的标准。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了认定近似商标的标准和原则。
根据上述司法解释的规定
认定近似商标应当以相关公众的一般注意力为标准。
这里涉及到相关公众和一般注意力两个问题。首先，商标法所称的相关公众，是指与商标所标识下的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务有关的经营者。这就指明，相关公众既不是相关商标的设计专家或者商标主管部门，也不是相关商品的制造商或者商品主管部门，相反，他们是被控侵权商标与原告注册商标下的相同商品或者类似商品的普通消费者或者一般经营者。消费者依照消费者权益保护法的规定，其含义是指为生活消费需要购买、使用商品者或者接受服务者；经营者的范围则排除了相关商品的制造者，其通常包括但不限于为出售而购买、出售、出租、抵押、许可，以及任何为对价而进行转移，或者为了获得而支付对价的民事主体（参见《美国商标法》第１１２５条的规定）。界定相关公众的范围，目的是为了确定认定近似商标的主体的判断能力与水平，为科学地界定判断者的行为能力服务。法官审理案件在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和生成自由心证过程中，都要始终坚持以相关公众的行为能力为尺度和标准。其次，从相关公众的主观关注程度看，他们只是施以一般注意力。这表现在，进行识别之前，他们没有刻意地进行准备；识别之时，也没有刻意地给予关注，而只是在日常的消费活动或者经营活动中，按照常规的方式，施以一般的注意力所作出的一般性判断，进而决定对于近似商标下的相同或者近似商品或者服务取舍其一。

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