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外观设计专利侵权的判断主体问题

设立外观设计保护制度，其目的是鼓励发明创造还是为了区别产品来源？这是考虑外观设计专利侵权判断主体问题的出发点。我国专利法第二条规定，本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。显然，我国专利法是以鼓励发明创造作为外观设计保护制度的价值取向的。
由于外观设计保护制度是以鼓励发明创造为价值取向的，而不是为了区别商品来源，因此，在近似外观设计的判断主体、认定近似外观设计的标准和判断方法上，都应当按照鼓励发明创造来设计。譬如，在判断主体上，应当以普通设计人员是否需要通过创造性劳动能够联想到；在判断标准上，应当是该外观设计与被控侵权的外观设计或者现有外观设计相比是否具有创造性或者非显而易见；判断方法应当是因素判断。
但是，在具体操作上，又似乎与专利法确定的鼓励发明创造的价值取向相矛盾，在近似外观设计的判断主体、判断标准和判断方法上，与区别商品来源的价值取向发生了错位。例如，在判断主体上，则为以普通消费者的眼光进行判断；在判断标准上，则为是否造成产品混淆；在判断方法上，则采用单独对比、直接观察、隔离对比、综合判断、要部判断。
由于发生了错位，实践中也产生了这样的问题：外观设计专利可能是产品的形状，他人在该形状上加上图案或者颜色，从是否会造成普通消费者混淆这个角度讲，由于图案或者颜色不同，可能不会造成混淆误认，当然也就不是近似外观设计。但从保护发明创造这个角度讲，在他人发明的形状外观设计上加上颜色或者图案，就可以使用他人的形状外观设计专利而不侵权，这显然不公平。
不过，以普通消费者作为近似外观设计的判断主体，也有其合理性。主要有两点：一是视觉混淆。外观设计是视觉性的发明创造，具有视觉效果，不具有技术因素，所以两个近似的外观设计产生的直接后果就是造成视觉上的混淆误认；二是市场因素。创造外观设计产品的目的是要销售给相关的消费者，如果市场上同时销售的两种外观设计产品，对于普通设计人员不会造成误认，但对于消费者则造成了误认，或者是相反，那么，若以普通设计人员作为判断主体还有什么意义呢？所以，这就是为什么现在世界上不少国家都采用普通消费者作为判断近似外观设计的主体的原因所在。
鉴于上述原因，我们国家采用以普通消费者作为判断近似外观设计的主体也不是不可以的，但是，要尽量运用现行的制度来减少由于价值取向错位所带来的问题。譬如，前面讲到的形状外观设计与在他人的形状外观设计上增加图案或者颜色的问题，就可以根据要部判断原则，认定二者为近似外观设计。

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