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擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为

知名商品的特有名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，即构成商业标识。在这种标识不属于注册商标的情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，就可以构成不正当竞争行为，受反不正当竞争法的调整。反不正当竞争法第五条第（二）项禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为。按照该项规定，此类不正当竞争行为涉及擅自使用知名商品特有的名称、包装和装潢以及混淆误认等诸项构成要素。准确认定这些要素是认定此类不正当竞争行为的关键点。为此，《解释》对于这些构成要素进行了具体的界定。同时，考虑到知名商品特有的名称、包装和装潢与注册商标同属于商品来源的标识的范畴，根据同类情况同样处理的民事法律适用规则，《解释》在界定上述构成要素时参照了商标法律、行政法规和司法解释的相关规定。
１关于知名商品的认定
知名商品特有的名称、包装和装潢之所以受保护，乃是因为其经使用而具有商品来源的识别意义，这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的，因此，“知名”是其受保护的重要门槛。
《解释》明确了“知名商品”的认定标准和考量因素。《解释》第一条第一款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。这说明，首先，商品特有的名称、包装和装潢只有在中国境内具有知名度，才可能受法律保护。这种知名度通常都是因为在中国市场内生产、销售或者从事其他经营活动（如广告等）而产生的。如果在国外具有较高知名度而在中国境内不具有知名度，就不受中国法律的保护。这显然是由知识产权保护的地域性所决定的。其次，商品的知名度只是在相关公众中的知名度，即根据商品的属性和特点，在相关的经营者或者消费者中的知名度，而并不要求在所有的市场内或者人群中都达到知名的程度。再次，就地域范围而言，只要在特定的地域内知名就可以达到知名的要求，无须全国知名。
对于如何认定商品是否知名，曾经有两种主要的不同意见。一种意见主张推定知名，即只要商品特有的名称、包装和装潢被他人擅自使用，就推定其具有知名度。另一种意见主张举证证明，即知名商品既然是此类不正当竞争行为的构成要件，按照“谁主张，谁举证”的原则，是否知名仍需要通过举证证明。司法实践中大多数人民法院采取的是该种意见。《解释》采纳了第二种意见，明确规定“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。同时，为便于法院判断和当事人举证，《解释》第一条第一款对于认定知名商品的具体因素做出了规定，即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。在审理此类案件时，当事人应当围绕这些因素进行举证，法院要根据案件的具体情况，在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。
2关于将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”范围
一般来说，商品的“装潢”通常是指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。但在司法实践中，确实出现了诸如擅自模仿他人营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等独具风格的整体形象而造成混淆的行为。对于此类行为的定性曾有不同的认识。《解释》将其纳入了反不正当竞争法第五条第（二）项的调整范围。虽然营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，与通常意义上所说的“装潢”有所不同，但这只是“装潢”在服务商品上的一种特殊表现形式，本质上仍然属于“装潢”的范畴。因此，《解释》第三条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。
3关于混淆误认的认定反
不正当竞争法第五条第（二）项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。按照理论上的归类，混淆误认有四种情形：将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈；将甲、乙商品误认为来源于同一经营者；误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者；将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低，不宜将其纳入混淆误认的范围。据此，《解释》第四条第一款将反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”，其本意是包括上述前三种混淆误认关系。而且，其中的“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性，而不是一般的可能性。
对于混淆误认的举证证明，司法实践中也有不同的认识。有的认为，只要原告举证证明被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似，就应当推定会造成混淆，如果被告认为不会造成混淆，则应当由被告负举证责任。也有的认为，造成混淆是构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为的独立条件，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似承担举证责任，而且也应当对这种使用是否会造成混淆、误认承担举证责任。《解释》第四条第二款基本采纳了第二种观点。同时，对认定混淆、误认的情形根据实际情况作了外延的解释，即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定，而不能简单推定。
4关于知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法
考虑到知名商品特有的名称、包装、装潢的相同或者近似与商标相同或者近似在判断原则和方法上是相同的，且最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十、十一和第十二条对商标的相同或者近似的判断原则和方法做了详细规定，《解释》第四条第三款规定，“认定知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。这样规定，既解决了知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法问题，也避免了不必要的重复。
5关于禁用标志
商标法第十条第一款规定了与国家名称、国旗等相同或近似的等八种标志不得作为商标使用，即通常所说的禁用标志。这些标志既然不能作为商标使用，同理也不能作为识别商品来源的商品的名称、包装、装潢使用。为此，《解释》第五条对禁用标志做出了规定，即商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项予以保护的，人民法院不予支持。

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