关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定-巨人网络通讯

反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于商标法所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性，或者说就是其区别性。据此，《解释》第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有名称、包装、装潢。”为便于认定特有性，《解释》参照商标法第十一条和第十二条有关不具有显著性的标志不能作为商标注册的规定，列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即（１）商品的通用名称、图形、型号；（２）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（３）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（４）其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。其中，第（３）种涉及功能性，不适宜排他性使用，因而不能获得特有性保护，而（１）、（２）、（４）种情形虽然本来不具有显著性，但经过使用取得显著特征的，可以认定为具有特有性。这种经使用而取得的显著性，就是所谓的取得第二含义或者其他含义，即在原来的意义之外获得了区别商品来源的标识意义。
《解释》第二条第二款还对于正当使用做出了规定，即“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为”。这些都不是商业标识意义上的使用，不会与他人知名商品的特有名称、包装和装潢产生市场混淆，因而不构成不正当竞争行为。

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