(二)实际混淆证据 美国法院并不要求原告提供实际混淆证据作为获得救济的前提,理由是:(1)商标侵权诉讼具有预防功能,因为“一个人可以获得预防性的救济,而不必等待威胁性的伤害变成现实”。在被控侵权人刚开始被控侵权行为,或者在即发侵权行为的情形下,市场上很少发生甚至没有发生实际混淆。如果将实际混淆证据规定为救济的前置条件,商标侵权诉讼的预防功能就将落空。(2)即使存在实际混淆,实际混淆证据也往往难以获得。方面,消费者即使发生了混淆,也可能根本没有意识到被混淆;另一方面,消费者即使意识到了混淆,通常也不会向相关权利人通报。所以,“根据《兰海姆法》,原告不需要证明存在实际混淆即可获得胜诉,这是个黑体字法( black letter law),因为实际混淆很难证明,法律要求的仅是对来源发主混淆的可能性”。 但是,实际混淆在证据上具有较为重要的意义。一些法院认为实际淆具有决定性的证据作用,“即使缺少其他证据,实际混淆被证明很可能就需要做出混淆可能性的认定”。然而,大多数法院虽然承认实际混淆是强有力的甚至是最好的证据,但并不认为它具有决定性的作用。对于原告提交的实际混淆证据,法院还需要从两个方面进一步加以分析:(1)混淆是否是由于商标的使用所导致的。造成混淆的原因很多,比如生产地址、厂商名称的雷同等都可能导致混淆,对实际混淆证据不加甄别地使用可能是不恰当的;(2)要将实际混淆证据数量与消费群体的总量加以比较。很少数量的实际混淆证据可能被认为是不重要的,或者是法律不以为意的屑事”,仅凭数量稀少的实际混淆证据就认定侵权成立可能是有失公允的。
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