(一)质量保障功能受到的单独保护 质量保障功能在商标保护制度中具有独立的价值他人未经商标权人授权的行为即使末损害商标的区分来源功能但如果损害了商标的质量保障功能,也可能需承担侵权责任。这就是对商标质量保障功能的单独保护。美国法院认为,他人未经商标所有人授权而将商品重新包装,或者将质量发生了变化的商品投入市场,以及其他损害原告控制其商品质量的专有权利的行为,构成商标侵权。例如,在 Davidoff Cie sa v. PLD International Corp.案中,被告将原告的科隆香水和须后水改换了瓶子和包装盒并去掉了生产批号再行销售。由于生产批号对于原告质量控制措施非常关键,法院认为,“被告的行为剥夺了原告控制其产品质量的专有权利”。欧共体国家也认为,般情况下,他人有权将具有合法来源的商品保留原商标进行再销售因为商标区分商品来源的功能并未被扭曲,但是,如果商品的质量发生变化或损害的,商标权人就可以反对其继续销售。日本法院持类似观点。例如,日本最高法院在“HMe"案中认为,被告将批发自原告的食品,未经原告同意分成小包装之后再行销售的行为构成间接侵权。我国在这方面则既缺乏成文规定,也没有司法实践的探索。 (二)区分功能与质量保障功能的关系 在美国,就商标的区分功能和质量保障功能的关系问题,是存在争论的。有学者认为,质量保障功能已经取代了区分功能的基础性地位,“20世纪初之后,商标被认为不仅在区分商品来源方面有用,而且能指示特定的质量。现在,商标主要用于区分商品,其区分商品来源的功能在消费者心目中已退居次席”。但是,也有学者认为,质量保障功能并没有替代区分来源功能“准确地讲,质量保障理论只是原有来源理论的一个方面,也即,来源理论被扩展为不仅包括制造来源也包括品牌商品的质量标准之来源”。笔者赞法官和学者对商标区分功能的认识不断加深的结果。随着理论认识的深人,美国商标法以禁止混淆为基础的传统商标保护范围从竞争商品扩张到非竞争商品,获得了理论基础。
