对商标广告功能的争议-巨人网络通讯

美国商标法学者就商标广告功能的利弊问题,长期以来争论不断。商标在信息性广告中的应用促进了商业流通,有利于提高经济效率,对此,基本不存在分歧。争议的焦点在于,商标的劝诱性广告功能是否具有妨碍自由竞争的负面效应。
认为劝诱性广告具有反竞争效果的代表学者是美国的拉尔夫?S布朗。他对劝诱性广告提出如下质疑:(1)劝诱性广告似乎仅仅消耗了社会资源。它既没有增加商品的总供给,也未创造总需求。因此,如果将社会的经济福利作为一个整体来看待,利用部分的国家产品去劝说人们购买A商品而不是B商品,就像是在浪费资源。(2)劝诱性广告会帮助企业拥有垄断地位例如,在烟草行业,广告可以提高烟草的整体需求水平—这对无论做广告与否的生产商都是有利的。进而做广告的企业的收益在于,劝诱性可以使消费者产生品牌偏好,如果此品牌偏好的收益(体现在品牌商品具有更高的价格上)高于广告的投入,这种市场区分就是有利可图的。因此,即使相当程度的垄断也并不是件坏事,但如果投资建立在市场控制的基础上,早晚就会产生市场进入的限制,从而妨碍自由竞争。(3)劝诱性广告会培养消费者的非理性消费。消费者受劝诱性广告影响而购买的商品可能并不真正符合其需要。而且劝诱性广告实际上剥夺了消费者的选择自由。因为,选择自由的首要前提是替代品的充分展示,而劝诱性广告并没有提供这样的信息。简言之,劝诱性广告使得商标具有促进垄断的反竞争效果,而且,它并没有提供对社会有益的信息,不能抵消其负面作用带来的损害。因此,厂商享有劝诱性广告附加在商标上的利益是否具有正当性,存在疑问。上述观点在20世纪三四十年代产生了较大影响,并促使美国国会在1946年通过《兰海姆》时增加了反竞争条款。

然而,20世纪50年代之后,美国法院及学者对商标劝诱性广告功能的态度发生了转变。批评拉尔夫?S.布朗观点的学者指出:(1)消费者的需求受诸多因素影响,非常个性化,难以进行科学测评。而消费者的偏好无所谓好坏,一定要将消费者受劝诱性广告的影响而形成的品牌偏好贴上“非理性”的标签过于武断。(2)商标保护所赋予的专有权只是对商标的使用产生排他的效果,并不是对商品的垄断。即使劝诱性广告促使消费者形成了品牌偏好,竞争对手完全可以选择不同的商标进人市场。因此,担心商标保护会产生垄断作用是没有根据的。(3)对商标广告功能的重视还存在着经济上的原因。随着经济的发展,以服务、信息和知识产权为对象的交易越来越多,广告和品牌忠诚度在交易中的地位也愈发重要。商标逐渐被认为是本身就具有内在价值的财产,而广告投入正是商标价值的重要来源。

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