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知识产权制度的新问题

随着外部创新环境的发展，知识产权的流通交易日渐频繁。随着知识产权交易扩大，专利联盟垄断、知识产权滥用等新的问题浮出水面，这些问题导致知识产权的存在不仅没有激励创新，反而阻碍了创新进程，成为调整现代知识产权制度亟待解决的问题。
1.知识产权滥用问题
(1)知识产权资源与“反公地悲剧”
1998年，美国黑勒教授(Michael?A?Heller)在《The Tragedy of Anti-Commous》一文中，提出“反公地悲剧”理论模型，强调资源未被充分利用(Underuse)的可能性。与哈丁教授的过度利用(Overuse)公共资源的“公地悲剧”相反，“反公地悲剧”在知识产权中体现为，每个权利所有者都有权阻止其他人使用该资源或相互设置使用障碍，导致创新主体无法拥有有效的使用权，造成知识产权资源的闲置和浪费，即发生了“反公地悲剧”。繁琐的知识产权保护是“反公地悲剧”的典型例子。随着研发活动的私有化发展，创新成果得以受到知识产权的保护，每个当事人都知道知识产权资源的使用安排能带来创新收益，但出于某种目的，知识产权所有者之间相互阻挠，导致在对研发成果和技术利用上的制约，难以将各种知识产权整合成有效的资源，使得有用的科研成果及技术无法(即时)为社会所用。例如，默里和斯特恩(Murray ＆ Stern)以能同时用于科研和商业用途的两用知识(Dual Knowledge)为切入点，验证了“反公共地悲剧”的存在。两用知识的引用率随专利申请的生效而降低，这从侧面证明了专利的存在阻碍了基础研究成果的传播，进而影响到后续研究与商业化产品的开发，降低全社会的福利。再比如西岛(Nishijima)以日本公立大学的基础研究向校办企业转变为例，用两阶段专利竞争模型证明了基础研发的“反公共地悲剧”。公立大学是非盈利组织，校办企业为盈利性组织，而日本教育部鼓励学校申请专利，并鼓励学校在建立技术许可证办公室的基础上联合私人企业进行合作研究。这样其研发产品也就由纯粹的公共产品变为私人产品了，出现了“反公共地悲剧”。基础研发和商业化两个阶段的预期利润均降低了，而对于基础研发的总投入却增加了。
更明显的“反公地悲剧”事例主要发生在企业界。如，一些企业由于害怕抵触竞争企业或专利巨头所掌握的专利而在开拓新领域的事业上犹豫不前。另一方面，有的企业为了取得发生知识产权纠纷时实行互换专利权的交涉材料、大量取得自己并不付诸使用的专利权，对其他企业的创新活动造成阻碍，形成知识产权滥用现象。要避免这种情形，通常需要企业花费大量的交易费用、谈判成本以及说服潜在竞争者的成本。与知识产权有关的权利关系通常非常复杂，即使与知识产权所有者进行交涉，所需付出的各种成本(谈判成本、资金成本等)往往很高，并且效率极其低下。赫勒和艾森博格运用“反公共地悲剧”理论对生物医药产业中的专利资源使用不足问题进行了探讨，提出在纵向产业链中，如果上游新技术被过多专利权人共有，那么这些权利人可能基于战略考虑而不愿向下游企业扩散新技术，或者由于达成合作的交易成本过高而无法实现合作，最终阻碍下游的技术创新。

(2)创新互补性特征与“专利丛林”
创新互补性特征是知识产权滥用现象的根源。多个权利人在同时使用互补性知识产权过程中，各自独立决策，追求自身利益最大化，产生外部负效应，降低其他权利人的经济产出，形成私人激励和社会激励之间的冲突。从资源角度看，互补性知识产权由多个成员所拥有，只有在所有权利人一致同意的情形下资源才能充分使用，当某个权利人行使排他权时，会导致其他权利人的经济产出下降，原因在于使用权和排他权的不一致。
知识产权滥用问题集中体现为专利失灵现象。按照“反公共地悲剧”逻辑，当一项创新技术或产品是由多个分散的专利所有者持有时，容易导致创新技术闲置或使用率偏低，无法顺利进入产业化、商业化阶段，造成专利资产形同虚设。在专利经济学中，被不同主体分散持有的互补性专利也被称为“专利丛林”。“专利丛林”所导致的“反公共地悲剧”现象表明，专利保护除了存在因专利产品价格偏高而引起社会福利损失的缺陷外，还会因互补性专利被多个难以沟通、无法有效合作的主体所拥有而影响到创新技术的应用和推广。
(3)抑制知识产权滥用的制度设计
知识产权滥用的一个直接后果是垄断。表面上，知识产权与反垄断构成相互冲突的目标。知识产权提供一种排他权以促进创新，预期收益高于研发成本，属于动态竞争。反垄断则是一种静态竞争，确保预期收益接近研发成本。实践中，知识产权与反垄断的共同目标是增加社会收益，因此在本质上具有统一的可能性。依据研发动机是否受到影响、是否存在“共谋”等标准，可以评价知识产权带来的垄断问题是否合理。在有效保护知识产权盈利能力的同时，采取包括反垄断法在内的措施对知识产权滥用行为进行规制是必要的。可以在反垄断法中设置专门的条款，将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以规制，以便增加反垄断的确定性和可操作性。不仅在行政执法中，在司法活动中也应当遵照适用该行政法规，增强其权威性和执行效力。
严格知识产权授权程序和标准，提高知识产权质量。一方面，减少“问题专利”在专利授权量中的比例。所谓“问题专利”，是指在授予专利权后，保护范围过宽或权利本身仍不符合专利法有关规定的专利。另一方面，提高专利授予门槛，避免由于降低专利授予的标准，而出现大量“垃圾专利”，以防止这些没有创新价值的专利持有者滥用排他权，借助专利诉讼牟取经济利益，影响创新主体从事研发创新的积极性。有效避免“垃圾专利”的产生，需要改进外观设计专利的审查和授权方式，完善实用新型检索报告制度，并加强舆论宣传，引导公众和企业利用无效程序减少“垃圾专利”的危害等措施。
专利联盟具有规避“专利丛林”和“反公共地悲剧”的功能。专利联盟是企业之间基于共同的战略利益，以一组相关的专利技术为纽带达成的联盟，联盟内部的企业实现专利的交叉许可，或者相互优惠使用彼此的专利技术，对联盟外部共同发布联合许可声明。在专利丛林的环境中，创新活动可能用到许多已有专利，必须向这些专利所有人支付专利许可费，换取专利使用权，已有知识产权资源无法充分使用，成为后续发明与创新的障碍，引起“反公共地悲剧”，使知识产权制度鼓励发明创造的立法目的落空，抑制创新。“专利丛林”问题在专利权人通过“专利布局”向侵权方索取专利许可费时，更容易出现。还有一种称为“潜水艇专利”的专利滥用现象。“潜水艇专利”是指在专利从申请到授权期前，由于尚未公开专利申请案件，研发成果可能已经被广泛地使用，专利生效后，造成使用方侵权。误用“潜水艇专利”的企业可能为了避免侵权诉讼以及处分，将被迫接受向专利权人支付可能过高的许可费。而专利联盟通过集中管理成员专利的合作方法，消除专利交叉许可的障碍，促进创新技术或产品的推广应用，具有减少专利纠纷、降低诉讼成本等优势。此外，传统的专利许可都是使用者向不同的专利权人分别请求许可，而专利联盟则可以汇集某一行业的专利技术对外进行一站式许可，从而大大降低交易成本。

2.专利联盟的适度构建
(1)专利联盟的出现
除了“专利丛林”和“潜水艇专利”是专利联盟出现的直接原因外，正反馈引起的网络效应、敲竹杠、技术标准化引起较高的转换成本而带来的锁定效应，双重边际引起的高交易成本等都推动了专利联盟的形成和发展。专利联盟既有其优点，又有其不足，应当针对每一个具体的专利联盟是否利用其优势地位限制竞争，来区别对待。如果专利联盟滥用其专利池，构成垄断或者限制竞争，就应当给予制裁;否则，应当予以支持。专利联盟的出现，标志着专利竞争领域的一个重要转变，即从以单个专利为特征的战术竞争转向以专利组合为特征的战略竞争。从竞争的性质来看，专利联盟既可以是进攻性的，也可以是防御性的。
(2)专利联盟与专利池(Patent Pool)
专利联盟与专利池之间相互关联，又互有区别。专利联盟以专利池为载体，是由若干企业为垄断市场而组成的一个组织体。组织形式可以封闭，也可以开放;组织成员关系可以紧密，也可以是松散的;而专利池是由一系列必要专利、相关专利、有效专利和互补专利打包而成的专利组合，是一种由专利权人组成的专利许可交易平台，平台上专利权人之间进行横向许可，有时也以统一许可条件向第三方开放进行横向和纵向许可，许可费率是由专利权人决定的。专利联盟通过集体管理协议对专利池进行统一管理，统一经营，统一收费，共同分享。专利联盟的扩张，是接纳新企业加入;专利池的扩张，则可以是原联盟成员向专利池中增加新专利，也可以是新盟员加入新专利。建立专利联盟，可以使同行业的企业进行合作，减少争端，减少纠纷，形成共赢。构建专利池，可以使专利能够得以充分利用，让专利发挥最大效用。
(3)专利联盟垄断
专利联盟消极的一面，表现为造成垄断问题。现代生产的分工越来越细，产业链延伸，导致某一产业内厂商众多，上下游企业之间的技术关联度也越来越高，一项产品所涉及的专利越来越密集，专利联盟作为一种企业组织形式，通过一定的专利组合或者搭配，可以将不同企业之间专利技术形成优势互补，在很短时期内改变产业的竞争态势，以所控制的核心技术专利为手段，达到垄断行业市场的目的。根植于同样的行业发展目标，专利联盟可以通过垄断创造出更大的市场价值，并为企业带来多重价值。专利联盟形成的垄断抬高行业核心技术专利的定价，加大了后续创新的研发成本，不利于创新活动的持续发展，降低社会收益。
(4)凸显专利联盟优势的制度设计
除采取反垄断措施外，政府应加大扶持力度、提供政策倾斜，在重点行业、技术创新活力旺盛的重点产业和地区，构造重点产业集群专利引领，整合产业结构。
专利池的知识产权政策主要包括知识产权许可的基本原则、许可费标准以及许可方式等。知识产权许可的内容主要涉及专利，有的也包含商标(如作为证明商标的标识)和著作权客体(如技术手册)。因此，重点完善专利池的相关制度建设，引导联盟逐步完善许可制度、必要专利评估制度、专利更新机制和纠纷解决机制等，建立必要的反垄断审查和垄断预警机制，可以提高专利联盟的核心竞争力。
建立知识产权管理机构。专利池对外通常实行一站式打包许可，可以由一个专门的知识产权管理机构负责相关事务。管理机构不仅全权代表专利池统一对外许可，还负责处理有关专利纠纷谈判和诉讼事务。
加强相关企业间以及企业与政府间的协调。专利联盟外的企业联合起来与专利池进行专利费率和许可条款的谈判，效果往往比单个企业出面更好，因此，应当积极发挥企业联盟、行业协会和政府相关职能部门的作用。
提高自主创新和原始创新能力，在核心技术的研发上取得突破，获取更多的自主知识产权，可以增强与专利联盟谈判的能力;通过自主创新，掌握核心技术，可以绕过专利池或者加入专利池以获得交叉许可。只有如此，才能从根本上遏制专利联盟带来的垄断问题。

3.技术的国际标准
发达国家一直致力于将本国标准变成国际标准，通过设置技术标准阻挡他国产品准入。技术标准的作用已经不再是解决产品零部件的通用和互换问题，而更多地变成一个国家实行贸易保护的重要壁垒。
(1)标准的分类
按照技术标准的形成过程不同，技术标准可分为法定标准(De JureStandards)和事实标准(De Facto Standards)。法定标准是指由政府及其授权的标准化组织或国际标准化组织制定或确认的技术标准。事实标准是指非由标准化组织制定的，而是由处于技术领先地位的企业、企业集团制定(有的还需要行业联盟组织认可，如DVD标准需经DVD论坛认可)，由市场实际接纳的技术标准。我国《标准化法》将技术标准分为四级，即国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业标准又分为强制性标准和推荐性标准。
(2)技术标准与知识产权的结合
传统观念下，技术标准与知识产权几乎没有关联，标准技术是通用技术、公知技术、成熟技术、无偿使用技术、广泛使用的技术;知识产权中的专利技术是专有技术、创新技术、有偿使用技术、未经权利人许可不得使用的技术。标准组织在采集标准技术时希望尽量避免使用他人的专利，但是随着高新技术的发展，在高新技术领域内制定技术标准时没有现有的公知技术可以采用。技术标准中开始包含知识产权，如与技术标准有关的专利权、技术标准所涉及的软件版权及自身版权、技术标准体系的商标权及标识权等。当代的技术标准往往包含大量专利技术，技术标准与知识产权交错盘结，呈现“技术专利化，专利标准化”的局面。
(3)技术标准中的知识产权滥用问题
技术标准中知识产权滥用的主要表现形式很多，如故意不披露知识产权信息、拒绝许可、捆绑销售、联合抵制、交叉许可和专利联营等。
产业技术标准化催生了专利池。现代专利池是知识产权与技术标准结合的产物，这种结合赋予专利池极强的市场支配力量，增加了其滥用知识产权的危险。由于技术标准所包含的技术日益复杂，且技术的研发需要巨额投入，研发能否成功以及能否被接纳为标准都存在风险，因而由少数企业独自研发形成技术标准的情形会越来越少，企业更愿意结成技术联盟共推技术标准。当前技术标准的形成，无论是法定标准还是事实标准，大都先由部分企业结成技术联盟，共同研发推出候选的技术标准，然后由政府或标准化组织采纳为法定标准或者由行业联盟接纳为事实标准。这种技术联盟可以说是专利池的雏形，一旦技术联盟共同研发的技术成为技术标准，以此为基础就可以形成专利池。
在全球经济一体化的大背景下，伴随着技术标准网络效应的影响，产业技术标准的作用和地位愈加凸显。技术标准的竞争成为世界产业竞争的制高点。现代产业技术标准往往同专利结合在一起，技术标准的形成过程也伴随着专利池的形成过程。一项技术标准一旦确立，标准中所含大量专利的许可问题可能变得错综复杂，成为标准推广的绊脚石。此时，相关专利权人结成专利池是解决这一问题的最佳方式。无论是MPEG － 2、DVD还是3G等标准，结成专利池成为标准推行中不可或缺的重要一环。
(4)技术标准与知识产权垄断抑制
专利池的管理就是标准的定价，是产业联盟的关键环节，不仅关系到联盟成员的利益，而且最终还影响用户，直接影响标准的推广。管理措施一般由专利池成员协商制定，但同时受到多种因素的影响和制约，除了需要满足反垄断法规的要求外，还受制于标准化组织的有关政策，甚至直接由标准化组织制定。为防止技术标准中知识产权滥用现象，可以采取以下措施:
规定标准制定过程中的专利信息披露原则;
针对技术标准设立过程中存在的问题，进行反垄断审查;
制定专门的知识产权反垄断法规，对专利池的合法性进行审查。

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