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商标共存协议的证据效力（1）

承接：良子健身商标纠纷案
面对商标共存协议,商标局、商标评审委员会抑或是法院的角色不应该是简单地执行共存协议。假如初步审查中,商标局检索发现引证商标“良子”,则根据《商标法》第三十条,应当驳回“良子及图”商标注册申请。在商标异议程序中,商标局或商标评审委员会发现引证商标“良子”,如果“良子及图”商标和“良子”商标在市场上使用容易导致相关消费者混淆的,则应驳回“良子及图”商标注册申请,或宣告已注册的“良子及图”商标无效,不论是否存在商标共存协议。商标共存协议只代表当事人双方对两商标是否共存于市场的法律意见,法律上相当于当事人证言。所以,在判断两商标共存市场是否有混淆之虞时,裁判机构应当将商标共存协议作为证人证言考虑。相关商标是否容易导致相关公众混淆,应该调查客观市场实际情况。
为避免主观抽象地认定“近似商标”和“类似商品”,裁判机构应该重视商标共存协议的证据效力,毕竟它体现了市场利益冲突的主体之间对两个商标实际市场使用的审慎判断。美国1973年权威判例 In re e.I. du pont de nemours8.Co.案(简称“杜邦案”)明确将商标共存协议作为考虑是否存在混淆之虞的因素之一。“杜邦案”还特别指出,商标具有重要的市场价值,有声誉的经营者没有兴趣通过商标共存协议来误导相关消费者。他们最熟悉商标在市场上的使用,最希望避免混淆来实现自己的经济利益。他们之间达成的商标共存协议使得全部证据倾向于证明商标之间不容易混淆。市场竞争一线上的企业认为不存在混淆之虞,相反的主观认识很难站得住脚。可见,商标共存协议应当作为证明两商标共存于市场而不混淆的有力证据。

然而,商标共存协议终究只应作为考虑因素之一。通常,当事人应该说明为何不存在混淆,或者提供当事人为避免消费者混淆所采取的措施。如果缺乏支持的证据或论证,共存协议褪变为“裸同意”( naked consent),则共存协议丧失证明力。
就本案来说,争议商标和引证商标虽然都含“良子”字样,但是两商标并不完全相同,所核定使用的服务也不相同。争议商标核定用于第42类保健、理疗、整形外科、化妆品研究、生物学研究(4203、4211-4212类似群组);引证商标核定使用第42类按摩、推拿(4204类似群组)。倘若由此得出争议商标和引证商标构成“近似商标”和“类似商品”,共存市场容易导致相关消费者混淆,不免带有主观色彩和形式主义成分。鉴于当事人之间有商标共存协议,即表明双方当事人不认为两商标在市场上可能混淆。在缺乏有力相反证据的情况下,权威机构通常应该尊重商标共存协议的法律事实。这也可以解释为什么我国台湾地区“商标法”第二十三条第(十三)项规定“经该注册商标或申请在先之商标所有人同意申请者,除二者之商标及指定使用之商品或服务均相同外,不在此限”。此种情况下,法院本可以只裁判北京良子的主张不成立即可。

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