第二,外观设计专利所保护的产品“审美特征”可以使指定使用的产品具有竞争优势,使相应商品外观具有功能性。产品外观设计要取得专利保护,需要具有新颖性,且与“现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别”。从反不正当竞争法的角度来看,这种“明显区别”在法律上意味着“功能性”。除非商品外观权益主张人举证证明,它们不会给商品带来比较竞争优势否则应该认定具有功能性,不得给予商标法保护或反不正当竞争法保护。 “明显区别”之外的产品外观设计特征,如果识别商品来源而表彰商誉,应可享受反不正当竞争法保护。本案最高人民法院指出,“外观设计专利权消灭之后,在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下,如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认,这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉,构成不正当竞争”。为此,专利保护期间结束,专利外观设计所具功能性(即外观设计专利所保护的竞争优势)不再受专有权保护,缘于它们的“产品美誉”( goodwills of the product)进入公有领域。但是,“在先使用人建立的商誉”仍应受到法律保护。在外观设计专利保护届满后,第三人使用应当负担合理注意义务,防止公众误认自己制售的商品来源于原外观设计专利权人或经其授权的企业;否则,可因从事不正当竞争行为而需要承担法律责任。此种反不正当竞争保护局限于产品外观设计中不具有竟争优势的特征所表彰的商誉。就本案而言,装饰圈和笔套夹部件更多体现“商誉”,它们不代表晨光中性笔的竞争优势,不代表“产品美誉”。所以,它们应该可以享受反不正当竞争法保护。
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