商标整体的显著性与显著识别部分（1）-巨人网络通讯

承接：商标显著性案例
作为商标法的基本原则,商标注册申请和注册商标效力争议应该依照商标文书所载标志整体,结合其可能附随的商标说明,进行审查。如果标志整体缺乏显著性,则不可注册为商标。《商标法》第十一条第1款第(二)项规定“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志,同款第(三)项规定“缺乏显著特征的”标志,不可注册为商标。值得注意的是,第(三)项涵盖的标志可以是在全部商品或服务上皆不具有显著性,特别是过于简单或过于复杂的标志。例如,文字标志“LOGO!”、“商品”、“价廉物美”、“货真价实”等使用到任何商品或服务,都缺乏显著性。本案争议商标在“沩山”文字之外还包括图形,在整体上不是“仅仅”直接表示商品特点的商标,故北京市高级人民法院未适用《商标法》2001〕第十一条第1款(二)项,而适用同款第(三)项。
但是,本案中,北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均从争议商标“沩山牌及图”的“显著识别部分”(即文字“沩山”和对应的拼音)出发,得出沩山牌及图”整体不具有显著性。北京市第一中级人民法院指出,沩山乡独特的地理和自然环境决定了沩山蔡的品质特点;一般消费者会将争议商标的文字部分作为主要识别部分和呼叫对象,故争议商标整体不具有显著性。这种观点值得推敲。虽然图文标志的文字部分是呼叫对象,但未必就是相关公众识别标识的主要部分。否则,图文组合的商标等同于“文字商标”,没有任何独立的意义。在没有任何证据的情况下,直接认定相关消费者不会依据争议商标的图形部分来识别商品来源,相当不妥。

又,北京市高级人民法院认为:“争议商标虽不仅包含‘沩山’文字,但因拼音部分与文字中的‘沩山’相对应,故该商标的文字和拼音应为主要部分对该商标的呼叫应为消费者认知该商标的主要方式”,故该标志缺乏显著性。然而,“呼叫”不一定是相关公众认知商标的主要方式。消费者选购商品并不总是“呼叫”,通常还会利用视觉观察商品包装,留心商标的图案部分。例如,注册商标A为组合标志,由文字 Seabrook、农场图案和叶形框组成,框边为绿色和蓝色(参见图3-23),指定用于冷冻的新鲜蔬菜和水果之上。但是美国海关和专利上诉法院审理认为,经过长期使用,叶形图案成为注册商标A的主要识别部分。为此,指定用于同种商品的商标注册申请B可能同注册商标A混淆,应该驳回,尽管商标注册申请B和注册商标A包含不同的文字。

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