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商标通过使用获得显著性的条件

虽然早在2001年修订《商标法》时,立法者就规定缺乏显著性的标志,通过使用可以取得显著性。但从现有的资料来看,直接适用2001年《商标法》第11条第2款的规定取得显著性的案件较少,著名的“两面针”商标异议案件也并没有适用该条款的规定。但在现实生活中,一些类似柳州两面针公司的经营者,虽然基于一定的原因选择了描述性标志,但经过长期的使用,在相关消费者头脑中具有了标示来源的功能,或者说具有了“第二含义”,并且该种含义成为该标识的首要含义。如果仅因为经营者使用商标的原有含义具有描述性,丝毫不考虑该商标显著性的变化和相关消费者的认知状况,对该商标的显著性不予以认可是不合理的。不承认商标的获得显著性,不仅会损害善良经营者的利益和相关消费者的利益,还会给他人恶意抢注商标行为提供条件。
按照对获得显著性的分析,在注册取得原则的国家,对于商标注册机关来说,申请注册具有固有显著性的商标与申请注册通过使用取得显著性的商标是有很大差别的。借助商标固有显著性的分类,审查员可以根据申请人提供的纸质材料和商标检索报告对于商标是否具有显著性作出判断,但对于通过使用取得显著性的商标申请来说,对商标获得显著性的判断必然会涉及商标的实际使用问题,因而对该商标的使用情况进行事实调查是不可避免的。只有查明该描述性标志通过使用,在相关消费者的头脑中具有了“第二含义”,使用人才可能取得商标显著性。那么达到怎样的标准,才能认为该描述性标志具有了“第二含义”呢?

小编认为,应当从使用标识的类型、排他性使用的持续时间、使用范围和强度、消费者的认知状态等方面进行判断。(1)基于公共政策考虑,我国应当将与消费者、竞争者联系密切的通用名称留在公有领域,不允许任何人通过长期使用取得显著性。除此之外,还应当将纯粹由商品自身性质决定的标记,取得某种技术效果所必需的标记或者赋予商品实质价值的标记排除在取得显著性的标识之外,以避免出现因过度保护而造成的市场不公平竞争的问题。(2)我国商标立法可以借鉴美国《兰汉姆法案》对于持续使用时间的规定。美国《兰汉姆法案》规定排他性使用达到5年才能获得商标显著性,该持续使用时间的规定是较为科学的,相比臆造性商标,描述性标志与消费者和竞争者的联系更加密切,适当提高取得条件是较为合理的。(3)应当规定描述性标志的排他性使用应当涉及我国绝大多数省、自治区和直辖市,应当在本行业内具有一定的影响力和经营规模。判断该商标使用的标准应当高于维持商标专用权的商标使用。(4)对于取得“第二含义”的判断时间点,应当以提出注册申请前或商标案件立案之前为准。(5)排他性使用人需提供消费者调查问卷证据,以证明该商标在相关消费者头脑中已经具有了“第二含义”。

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