一般来说,在先注册或使用的商标的显著性强弱与消费者是否可能产生混淆有着密切的联系,对于商标相似性的判断很多时候都要依据在先商标的固有显著性或获得显著性。 首先,在先商标显著性越弱,与在后商标发生混淆的可能性就越小。在 Furnitureland v. Harris一案中,法院就认为 FURNITURELAND与 FURNITURE CITY商标不具有相似性,理由就在于在先商标是由一个描述性词语 FURNITURE改造而来,“它所具有的标示来源的功能也是有限的”。在 The European v. The Economist Newspaper一案中,对于前后两个包含 European的商标是否存在相似性,法院认为虽然在先商标中的EUROPEAN是作为名词使用的,而在后商标的 EUROPEAN是作为形容词使用的,但是作为商标最突出的部分, EUROPEAN并不是具有显著性的“臆造性商标”,而属于通常使用的商标,因而拒绝了原告请求认定 EUROPEAN构成已注册商标实质性特征的请求。如果在先商标显著性较低,则在后商标不得不接近该商标而发生近似,因此,商标显著性越是弱小,就越有必要改变商标字体、颜色、外观,以防止与在后商标发生混淆。从立法目的来看,立法者建立在商标显著性基础上的相似性判断,就在于引导商标的使用者、注册者尽量选择固有显著性较强的商标。 其次,如果在先商标具有很高的显著性,即便在后商标是对在先商标的实质性优化,两商标之间依然可能具有相似性。在英国枢密院审理的DeCordova v. Vicks salve一案中,虽然上诉人进口、销售的商品上印制的KARSOTE VAPOUR RUB商标只使用了被上诉人商标的一部分,但拉德克里夫勋爵还是认为, VAPORUB是一个臆造词(至少在注册的时候),并且有证据显示公众通常将 VAPORUB视为 VICKS VAPORUB(被上诉人商标)的同义词。正是由于 VAPORUB作为一个原有社会语言中并不存在的臆造词语,具有相当强的显著性,枢密院才基于消费者的认知状态认为前后两个商标具有相似性,从而保护了在先商标所有者的权利。
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