1.获得显著性限制的国外立法 对国外商标获得显著性进行介绍的过程中,我们发现很多国家对获得显著性的适用范围加以限制,例如在美国,基于对“公共政策”的考虑,经营者对于通用名称的使用是无法获得显著性的,即便在相关消费者头脑中,该通用名称已经具有了“第二含义”。又例如,在《欧共体商标条例》中仅由商品本身的特性决定的形状,或者获得一定技术效果所必需的商品形状同样也不能通过使用获得显著性。而在我国,《商标法》第11条对欠缺显著性标志通过使用获得显著性的规定中,立法者似乎并没有想对获得显著性的适用范围加以限制,并且由于《商标法》第11条第1款第3项对于“其他缺乏显著特征的”标志的规定,无疑为获得显著性的适用打开了一个口子,为商标使用者将公有领域的标志纳入私人领域打开了方便之门。 2.对通过使用获得显著性的法理分析 在自由平等的市场经济中,词语、符号、图案颜色等标识首先是作为千百年来人类不断积累的共有资源而存在的,每一个社会成员从出生开始就在不断地学习和使用这些标识。从财产法的角度来看,人类知识的宝库是向所有人开放的,“所有事物都向所有人敞开,不属于一个人也并不属于另外一个人( Belonged no more to one than to another)”。 在我们学习和获得技能的过程中,复制和模仿处于核心地位。没有复制和模仿,许多对社会有价值的信息就得不到传递和学习。每一个人都拥有对人类共有知识的“潜在的权利”,任何人都可以通过自己的努力去实现这种权利,发挥词语、符号、图案和颜色的商业价值,而不需要经过其他人的同意,在这一点上人与人之间是没有差别的。尤其是在缺乏法律对排他性权利进行界定的情形下,模仿和复制是被许可的,并且事实上,作为自由竞争的实质性元素,该行为还应当被鼓励。“模仿是竞争生命的血液。正是实质相同的生产企业未受到阻碍的利用,才会产生通常的供给一需求的运转,才会产生社会必须偿付的特定商品的合理价格。”
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