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商标区别显著性概念的提出
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应当说毕比教授“区别显著性”的提出是与谢希特的《商标保护的合理性基础》一文有着密切联系的。在该文中,谢希特对于商标传统功能的丧失,商标无法准确标示来源或传递生产者信息的论述对毕比的影响较大,尤其是谢希特指出:“今天的商标不仅仅是良好商誉的象征,而经常是良好商誉产生最有效率的代表,会印在公众头脑中,而一个来源不明和客观的满意保证,使你产生进一步满意的愿望。商标事实上在销售商品。”
在索绪尔的符号二元结构的思想影响下,毕比很自然地将“能指”和“所指”概念运用到对商标结构的分析中。他认为“能指”创造了“所指”,并且两者是相互联系的,如果区分两者的重要程度或优先性的话,那它肯定就是“能指”,毕比认为“能指”是“商标符号的发动机”。由此可见,这和谢希特“事实上商标在销售商品”的观点是一致的。
严格来源理论中的“来源”是一个法定假设。在谢希特的观点中,商标并不能指明具体来源,而只能指明具体的产品。“商标的真正功能是证实产品使消费者满意,由此激励消费公众的进一步交易。”在这个意义上,来源的形而上学被对商品的崇拜所代替,或者说,事实上被商标本身所代替—通过大众媒体,符号迅速取代了产品自身的拜物教地位,通过包括想象和市场意义结构,对商品拜物教的关注从产品转向使用在产品上的符号价值——使用某一个特定商标的商品不再来自于特别的来源。来源并不是清晰的,或者说至少它们是否是工人、机器或者社会关系的产物并不重要。在它们自身范围内,它们自身并不是由其生产来源决定的,而是由其相互关系决定的,而其中的关系媒介并不是生产者或消费者,而是商标。简而言之,“并不存在无差别的相同,没有区别显著性也就不会存在来源区别性”。
按照毕比的观点,谢希特所主张的商标法的保护范围应当由“区别显著性”的程度决定,由商标的“事实上的独一无二性和与其他的商标的区别程度所决定。在这里,谢希特对商标的固有显著性的关注,与通过商标所有人的努力或者独创”所获得的“真实”的“区别显著性”并不相同。简而言之,商标所具有的“销售力”取决于它的显著性与其他商标显著性相比较的程度。


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