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商标反淡化渠道

一、商标法
如果选择《商标法》，立法技术上可以考虑对现有的第13条第2款中的“误认公众”扩大解释，如同法释【2009】3号中所做的那样，或者对于《商标法》第52条第5款的内容进行扩充。但是，我国《商标法》问题在于只重视对注册商标的保护，而对未注册商标没有太多关注。尽管《商标法》中商标的定义是宽泛的，但司法实践中对于《商标法》的适用严格局限在注册商标之中。第13条第2款同样存在这一问题，这一款将保护的对象仅仅限于注册的驰名商标之中。
而美国、欧共体，包括WIPO联合建议中规定驰名商标(欧盟的说法是具有声誉的商标)均可能获得淡化保护，而不管是注册商标还是非注册商标。在美国，商标注册与否只是判别商标是否是驰名的一个考虑因素。同时，由于第13条是注册审查条款，对其中的“误导公众”扩大解释尽管可以将淡化保护包括进来，但其效力仅仅限于商标注册审查程序之中。如果通过对《商标法》第52条第5款的内容进行扩充，会引发另外一个问题，即商标法的混淆理论与淡化理论的关系问题。尽管这两者是商誉保护的不同方面，具有内在一致性。
但通常认为，第52条的前提是消费者混淆，将淡化保护条款放在这一条中可能会进一步强化淡化与混淆不分的误解。
二、反不正当竞争法
采用反《不正当竞争法》的最大的优点是，《反不正当竞争法》适用对象不仅包括注册商标，也包括非注册商标。因此，即使是未注册的驰名商标也有可能进行跨类保护。其次，商标淡化更类似于一种不正当竞争行为而不是商标侵权行为。美国FTDA(《美国商标淡化法1995年》)与TDRA关于淡化的救济中的损害赔偿都强调需要侵权人的恶意，而商标侵权一般不考虑当事人是否存在恶意。
美国的立法从条文看也是把淡化保护与反域名欺诈作为并列的两类反不正当竞争行为。因此，将反淡化保护列在反不正当竞争法中，较之商标法更具有妥当性。当然，由于商标注册程序都规定在商标法中，如果采取在反不正当竞争法中吸纳淡化理论，商标法中与注册审查相应的条款也应该随之修正。
如采这一方案，在立法技术上，可以考虑对第5条第1款中的“假冒”进行司法解释，以使得其可以包含商标淡化的情形，同时，考虑删除这一条中将假冒局限在注册商标中的规定。但是，由于我国对于假冒的司法实践甚少，选择这一立法模式可能需要相当长一段时间的司法经验的积累。或者直接在第5条下增加1款，专门规定商标淡化保护。

三、特殊立法
我国现行的做法，实际是通过司法解释的方法，将原来的条文第13条第2款进行扩张解释，从而包含商标淡化的保护上。这一做法的效果还有待观察。中国的司法实践表明，即使没有立法，法官也能够通过法律解释的方法，有效地应对司法实践中的淡化纠纷。因此无论如何立法，都不应忽视司法的能动性。各国的司法实践也表明，在立法时机没有完全成熟之前，将问题交由司法机关灵活裁判以积累应对经验也不失为一种对策。譬如，美国商业外观保护中的“功能性”的定义，成文法并没有规定。巴黎公约中的驰名商标，其含义也没有规定。美国商标法中关于显著性的判定，也是由司法实践累计出来的一套应对方法。从这个意义上说，先在司法解释中做出扩大解释的规定，然后观望可能产生的问题，待立法成熟时再进行立法，也是一策。

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