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商标标识近似的认定（2）

如果一个商标的显著性很弱，它所获得的保护自然不能与那些具有较强显著性的商标同日而语，因而假定在先商标具有正常的或者较高的显著性，是进行比较的前提条件之一。在将两个商标标识进行比较时，如果以使用在类似商品上构成混淆可能性作为认定商标近似的条件，这个要求相对较高，可能导致一些本应认定相似的商标标识，出于认定标准过高而成为不近似的商标标识，因此比以使用在相同商品或服务上作为认定商标标识是否近似的标准，应当更科学。
对于第三个区别，与我国是否有必要承认联系混淆之立法政策有关，不能评论标准科学与否的因素。第四个区别有可能成为我国认定商标标识近似的硬伤:一方面，仅仅列举文字商标、图形商标、三维标志、立体商标、颜色商标的近似认定是不够的，还可能涉及这些商标类别之间近似的认定，如文字商标与图形商标的近似;另一方面，我国对商标标识的认定规则具体有余而抽象不足，例如从我国对近似商标的界定可以看出，商标文字的近似主要条件是字形、读音、含义近似，但认定文字商标近似并不一定要求三者都近似。笔者认为，定义应当精确、简练而又全面，相比较而言，欧盟对商标近似之原则性规定比我国的定义更可取。
对商标标识进行比较时，比较的对象应当是受法律保护的商标标识，而不是商标权人实际使用或者可能使用的商标标识。争议商标是否具有相似的音、形、义之整体评价，应当以商标的整体印象为基础，尤其是消费者对它们的显著部分和主要部分的印象，因为普通消费者通常是从整体上认识商标，而不会分析其细节。

这里对显著部分的要求，除了作为界定消费者整体印象的重要因素外，还具有附带的重要作用，即商标标识中不具有法律意义的显著性之部分，如描述性部分、通用名称部分或其他不具有显著性的其他原因，在分析商标标识在法律上相似时，不管它们是否作为该商标标识的主要部分，都应当剔除。我国《商标审查标准》也采取了这种思路:商标是在他人在先商标中加上本商品的通用名称、型号，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标;商标是在他人在先商标中加上某些表示商品生产、销售或使用场所的文字，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标;商标是在他人在先商标中加上直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标;商标是在他人在先商标中加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，所表述的含义基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
当然，哪些部分是属于主要部分或显著部分，还取决于分析的焦点是在于字型相似、读音相似还是含义相似。

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