如果将相同或近似商标使用在具有替代性质的产品或服务上,即便不会产生实际混淆,还是可能被认定存在初始兴趣混淆。在 Eli Lilly Natural Answers Inc.案中,第七巡回法院判定,虽然没有证据表明在中式营养液提供商使用的“13 erbmzac”商标与原告在其药品上使用的“ Prozac”商标之间存在实际混淆,但它们两者之间存在初始兴趣混淆的可能。 当然,双方当事人的产品是否具有竞争关系,没有一个绝对的评判标准,需要根据个案进行认定。例如,在 Biostar Entertainment,Ine.v. Next Big Star,Inc.案中,原告以“ BIGSTAR”为商标并以“ BIGSTAR.C0M”为网络平台,销售运动录像带和提供电影明星的信息,被告以“ Next Big star”为商标并以“ nextbigstar”为网站向社会提供明星搜索服务,原告诉称被告的行为存在初始兴趣混淆而构成商标侵权。法院认为本案不同于那些承认初始兴趣混淆的案件,因为双方当事人和他们的产品都不存在相互竞争关系,公司的名称和网站地址也不相同,而且被告没有使用原告的商标作为网址的元标签。同时法院还认定,原告的商标是一个描述性商标,特别是存在数家公司都在使用近似名称作为它们网站的情况下,该商标在消费者心目中的地位并不牢靠。最终法院判定初始兴趣混淆不适用于该案。
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