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欧盟认定第二含义商标的规则（4）

另外,英国《修订通知》没有集中分析第二含义的证据类型。欧盟法院在 Windsurfing Chiemsee商标案中列举了以下考虑因素:该商标所占有的市场份额,该商标使用的时间跨度、地理空间幅度以及密集度,经营者在推广该商标时所作的投资量,相关消费者中因为该商标而将特定经营者提供的商品或服务区别开来的比例,及商业行会或其他贸易或专业协会的声明。欧盟法院对证明第二含义商标的证据采取的是一种罗列式,显得相对比较凌乱,而且许多证据本身不能证明第二含义,这一点在英国的经典商标法著述中有充分的论述。
证明商标显著性的直接证据是有关消费者理解该标识的证据,其中问卷调查是最常见也是最重要的证据之一。如果能够很好地操作消费者问卷调查,它就具有非常强的说服力,但目前法院越来越不愿意接受这种从公众中精选出来的重复证据。英国学者认为,这种问卷调查需要精心设计、仔细操作,而且往往成本高昂。在收集这些证据的时候,要求操作者仔细地考虑各种环境,在预算范围内充分利用顾客有关贸易方面的知识,而且还要避免那些与商标显著性有关的最常见问题,这些问题的原因可能不同:缺乏交流、缺乏相关知识、不够勤劳、受到经济预算的限制以及该商标显著性不足。有些时候试图通过将它们处理得更模糊一些以掩盖其明显的缺陷。但往往这种做法适得其反,因为法院可能觉得这种有关显著性的证据之可信度大打折扣。

商标申请人往往试图通过提供该产品的收入情况以及广告费用,来证明该商标已经通过使用获得了显著性。但这种证据只是证明获得显著性的证据中的一部分,它本身并不能起证明作用,因为使用并不等于具有显著性,如果经营者试图将“肥皂”作为肥皂这种产品的商标,那么不管他使用的量有多大,该词永远都不可能对该类产品具有显著性。（Bratish Sugar 1996 R P C. 281 at 302）只有在将该标识作为商标使用的前提下,该标识的使用量以及广告费用,才可能对证明该标识的第二含义具有意义。如果仅仅是公众已经认识到该标识或者将该标识与特定的经营者相联系的证据,是不能证明该标识已经具有了显著性的,因为“联系”这个词具有多重含义,如“首先联想到的”、“最知名的”、“虽然可能存在其他经营者但我唯一能想起的”等,“联系”的这些含义都与证明该标识的显著性无关,公众没有将它视为识别特定经营者商品或服务的工具。
从以上的分析可以看出,不管是英国的《修订通知》,还是法官或学者的观点,都强调这些证据应当紧紧围绕消费者是否将它视为区别经营者商品或服务的标识,都必须有利于论证商标的显著性。

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