美国和欧盟第二含义商标制度对我国的借鉴意义（1）-巨人网络通讯

美国和欧盟第二含义商标制度对我国的借鉴意义。虽然我国在实践中早已承认了第二含义商标,如允许诸多地名商标的注册,但在审查通过使用获得显著性方面的经验还是相对比较欠缺,这一点从我国《商标审查标准》中就可以看出。我国《商标审查标准》关于“经过使用取得显著特征的商标的审查”中提出的审查原则是“应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素”,除了该抽象的审查原则外,没有再作进一步的细化。我国在丰富和完善我国第二含义商标制度时,可以借鉴美国和欧盟的成功经验。笔者认为,这些经验至少在以下方面可值得我国借鉴：
第一,美国和欧盟规定的描述性商标的范围较大,除了我国《商标法》第11条第1款第2项规定的“直接标识商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”外,至少还包括了产品或服务的地理名称,另外欧盟认为,鉴于相关消费者一般不会将产品及其包装的颜色和形状视为区别商品或服务来源的标识,因此颜色商标和立体商标只有经过使用并被相关消费者视为区分商品或服务来源的标识,才可以获得注册。

第二,在界定特定商标是否为描述性时,应当从相关消费者是否将它视为描述产品或服务及其特征的角度认定,在认定方法上可以采取美国的四种判断方法,即“字典含义标准”、“想象力标准”、“竟争者需要标准”及“类似产品使用标准”。
第三,只有描述性标识通过使用获得显著特征后,才可以获得注册,通用标识是不可能通过使用取得显著特征的。但根据我国《商标法》第11条第2款的规定,认为那些“仅有本商品的通用名称、图形、型号”的标志“经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册”,这种规定与通用标识不得作为商标注册之基本原理相违背。

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