美国认定第二含义商标实践经验（2）-巨人网络通讯

证明第二含义的间接证据主要是对该标识的使用行为,这种使用行为包括商标权人自己的使用行为和竞争者的使用行为两方面。该标识被使用的持续时间也是非常重要的证据,但没有规定必须使用多长的时间,因为对某些情形来说,即使该标识被使用了很长时间也不能获得显著性,而对某些标识来说即使使用的时间比较短也可能获得显著性。美国《兰哈姆法》第2条第(f)款允许(而不是要求必须)将“完全独占性地连续使用”五年之证据作为描述性标识获得显著性的表面证据。商标权人对描述性标识的使用行为包括两种类型,一种是在广告和其他促销行为中对该标识的使用,另一种是对该标识的实际使用。广告和其他增加公众接触该标识机会的促销手段也可能对证明获得第二含义有利。然而,起作用的是这些行为的效果而不是行为人在这方面的投资努力,广告的开支本身并不会创造出可以获得保护的权利。
例如,在广告中重点突出该标识以强调该标识指示特定来源,或者提醒消费者在购物中留意该标识,比那些仅仅是对该标识作描述性使用的行为来说,更有可能使该描述性标识产生第二含义。将描述性标识实际使用于商品、服务或经营,也同样可能使该标识获得第二含义。如果标识是以相对不显眼的方式使用,或者只是将它与其他商标一起使用,与突出该标识的使用行为相比,获得第二含义的可能性要小。

竞争者对该标识的使用行为,既可能对证明该标识具有第二含义起着消极作用,也可能起着证明作用。竞争者对该标识的同时使用将对该标识获得第二含义产生非常严重的消极影响,如果被市场上众多经营者作为描述性使用或作为商标的一部分使用,或者作为商号使用,消费者就不可能只是将该标识与特定的经营者相联系。
该标识对潜在消费者的意义,也可以由该标识在报纸、大众杂志或字典中的使用性质来证明,这一点至少可以适用于那些以普通大众为销售群体的商品。该标识对诸如批发商或零售商等商业上的专业人士之含义也同样不可小视,虽然该产品或服务的主要销售对象是非专业人士时,该含义的作用并没有这么大。竞争者故意模仿此前由他人使用的标识,也经常被视为获得第二含义的证据,因为模仿的动机在于通过与在先使用者发生混淆而获得利益。当然这种证据的强度会因为具有其他可行的模仿动机而减小,例如,如果该标识完全是描述性的且双方销售者都公平地使用,或者该标识是由具有功能性的特征或其他不是由于表明产品来源而增加产品价值的特征构成,那么故意模仿的证据对证明标识已获得第二含义没有作用。

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