欧盟认定第二含义商标的规则（3）-巨人网络通讯

笔者认为,完全取代说过于严格,因为一个标识是否可以作为商标注册,只取决于该标识是否具有指示商品来源的功能,而不在于该标识是否只有这一种含义。这一点在任意性商标和暗示性商标上面也体现得很明显,它们在识别商品来源的功能之外,仍然还保留了其原来基本的含义,而且暗示性商标的要求非常低,只要给消费者的印象不是完全描述性的就可以了。另外,再结合商标合理使用制度就可以更清楚地得出该结论,合理使用制度的核心在于允许其他经营者在商业上以诚实的方式使用该标识的基本含义,这反过来表明该描述性商标的注册显然不可能完全取代其最初的含义。因此,完全取代说似乎并不可取。但并存说似乎又要求太松。如果商标权人通过使用而赋予了该标识指示商品或服务来源的含义,该含义与该标识的初始含义同时存在,这意味着一个标识同时具有描述产品或其特征的基本含义,以及与该含义无关的其他含义,这类似于“ Doublemint”案中一个词具有双重含义,或者前文所说的“Pen”具有三重含义,但只要消费者看到该标识首先想到的是描述产品特征的含义,就不应当被核准注册。

因此,只要存在第二含义就可以获得注册的并存说似乎也不足取。笔者认为,只有在指示商品或服务来源作为该标识的主要含义时,才能获准注册(不妨将这种观点称为“主要含义说”)。如果消费者看到该标识的时候主要想到的是对产品或服务及其特征的描述,该标识仍然是一个描述性标识,还没有成为指示商品或服务来源的标识;如果指示商品或服务来源的含义已经成为该标识的主要含义,其最初的描述性含义已经退居二线,该标识对消费者来说,就能够起区别不同经营者商品或服务的作用。“主要含义说”也与判断一个标识是否为描述性标识的方法相吻合。美国在实践中总结的字典含义标准”、“想象力标准”、“竞争者需要标准”及“类似产品使用标准”无不围绕该标识的主要含义是对产品或服务及其特征的描述。另外,“主要含义说”克服了“完全取代说”过于严格的缺陷,又可以防止“并存说”过于宽松导致的不良后果。
如果只要具有了指示商品来源的功能就可以核准注册,描述性标识就很容易获得注册,而描述性商标所具有的反市场竞争及危害消费者利益之不良后果就可能因此而泛滥成灾。“主要含义说”一方面给那些通过长期辛勤劳动赋予标识指示功能的经营者以保护,但同时又采取较为严格的标准,尽可能地防止和控制描述性标识带来的不良后果。

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