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商标第二含义与第一含义的关系

第二含义,所指的是缺乏显著性的商标,在长期的使用过程中与特定的商品或服务产生了密切的联系,获得了比标记本身或“第一含义”更加明显的区别商品出处的含义。最初第二含义主要是针对具有第一含义的文字商标而言的,后也包括将具有自身含义的臆造词汇、暗示词汇、任意词汇乃至非抽象的图形用作商标后所产生的区别出处的含义,相对于这些词汇和图形的本身含义而言,商标含义是一种人为所赋予的“第二含义”。但显然,各种词汇获得第二含义的难度是不一样的,对于臆造词汇,虽可以直接作为商标使用或注册,但在其使用之初对公众而言也没有任何意义,经过了一段时间的正确使用或广告宣传,它才可能被市场认可,最终获得它作为商标必须具备的含义,这一含义与不具备固有显著性商标所获得的“第二含义”并无明显区分。只是对于描述性词汇而言,其本来就具备第一含义,即本身的含义,第二含义是在第一含义之外由市场赋予的新含义,只有当消费者主观上将作为标识的词语与商品的唯一来源联系在一起,或者承认为唯一来源时,这一新含义对于社会公众而言才成为该标志的首要含义,也即存在第二含义。因此,它的第一含义会强烈干扰第二含义产生的可能,而暗示词汇和任意词汇,只要在适当的条件下使用,它们立即可获得不同于本意的商标含义,也可称之为“第二含义”。
第二含义,主要是针对描述性词汇而言,当某一描述性词汇获得了区分商品或服务来源的新功能,更多的体现为指示商品或服务的来源,而不是原有词汇对某一产品或服务的简单描述,就可认为该词汇获得了“第二含义”。但获得第二含义并不意味着其描述性含义完全消失,而且描述性含义也不可能在短时间内消失。美国《兰哈姆法》规定,某一标记是描述性还是具备显著性并不重要,商标法只是要求用作商标的标记必须显著性胜于描述性。如果消费者看到该标识时主要想到的是对产品或服务特征的描述,那么该标识还没有起到指示商品或服务来源的作用。只有指示商品或服务来源的含义超过其描述性含义本身时,描述性标志才能获得注册。

但是第二含义的产生并不能消除词语的原有含义,其他经营者在原有含义的基础上使用相关的标志,进行广告宣传和促销,介绍其所生产经营的产品或服务,属于完全合法的正当商业行为,商标权人无权以商标专用权为由加以干涉和阻止。商标法赋予商标专用权与商标注册人,可以排除他人非法注册使用,但也无意使商标权妨碍市场的公平竞争。对于描述性词汇,其他人也享有正当使用公共资源的权利,既然商标注册者选择了一个具有公有领域性质的词汇作为商标,他就没有理由对这个商标的受保护程度期望过高。
获得“第二含义”的标识可以获得商标注册保护,因此第二含义有其存在的必要性。另外,只有指示商品或服务来源的含义超过其描述性含义时,描述性标志才能获得注册,但需强调的是,这些商标的保护程度弱于本身就具有识别性的商标保护,其商标权的保护范围也受到正当使用制度的限制。
各国商标法都规定,描述性商标不得作为商标注册,除非通过使用获得了显著性。描述性商标之所以不能注册,因为构成该商标的词汇具有它本身的基本含义,而这个含义与产品或其特征紧密相关,消费者看到该词汇后想到的是该产品的特征。但如果通过长期与特定产品一起使用,该标识逐渐被公众视为具有指示该产品来源的功能。该标识描述产品特征的含义是其基本含义,通过使用获得的指示商品来源的含义就是第二含义,具有了第二含义的商标就称为第二含义商标。笔者在此分析描述性商标的认定和第二含义的证明两方面的内容。

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