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21金维他商标争议案焦点及结论

本案的争议焦点是民生公司注册的“21金维他”商标在巨元公司注册“21金维他”商标之前是否已经驰名?
什么是驰名商标?驰名商标认定的标准是什么?驰名商标有什么特别的保护措施?笔者将结合本案在下文中浅析。
(一)驰名商标的含义及法律特征
1.驰名商标的含义
驰名商标是国际上通用的一个法律上的概念。驰名商标首创于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，但什么是驰名商标，《保护工业产权巴黎公约》并没有明确规定。然而，驰名商标作为法律上的一个概念，现已为世界上大多数国家所确认，尽管各国赋予它的法律含义和保护措施不相同，法学界对此也多有争论，但驰名商标这一用语已在世界范围的法律上被确定下来。
1996年8月14日，中国发布并施行《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条“驰名商标是指市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。这一含义表明，驰名商标所有人的信誉，该商标在市场竞争中所处的地位、它所代表的商品或服务的质量以及质量的长期稳定程度，一般地说，也会为这一范围内的公众所普遍了解。
一个驰名商标可以向购买者传递大量的有关它所代表的商品或服务的信息:优良的质量、质量的长期稳定性、对购买者消费习惯的适应程度及心理享受的满足程度，等等。这些经过市场长期考验的信息既简化了购买者的购买行为，也简化了销售者的销售行为。换句话说，购买者在购买时无须逐一地去了解上述各种信息，而只需认准该商标即可，这就是建立在信任基础上的所谓“认牌购货”;销售者也无需不厌其烦地去宣传上述信息，而只需在销售过程中通过广告等传播媒介重复自己的商标即可。因此可以说，驰名商标已经成为联系购买者与销售者的稳定的纽带。
驰名商标是客观存在的。商标的驰名与否同它是否经过法律程序认定无关。一个实际上已经驰名的商标，即使未经法律认定，也丝毫无损于它的驰名程度和纽带作用。相反，一个与驰名商标认定标准相去甚远的商标，即使勉强被认定为驰名商标，它的声誉也不会有多大提高，反而可能担揠苗助长之嫌，甚至损害自身的信誉。

2.驰名商标的法律特征
驰名商标与一般的商标相比，有它自己所特有的专属独占性特征，主要表现为以下三个方面:
1)超越地域范围的垄断权
这是指驰名商标的独占权，不是一般法律意义的商标专用权，而是超越本国范围、在世界各国(至少是巴黎公约成员国)都得保护的垄断权。也就是当某项商标在注册国或使用国的商标主管机关已认定为驰名商标时，如果另一商标构成对该驰名商标的仿造，且用于相同或类似的商品上，则应拒绝或取消其注册，并禁止使用。这些规定，也适用于主要部分系伪造、仿冒或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标。这可以称为“相对保护主义”，现已为大陆法系各个国家所采用。不少英美法系的国家采用的是“绝对保护主义”，即驰名商标所有人，不仅有权禁止其他任何人在同类或类似商品上使用其驰名商标，而且也有权在其他一切商品上禁止使用其驰名商标。
2)超越先申请原则的注册权
除美国等几个少数国家外，世界上大多数国家的商标注册采用申请在先原则;外国人申请的，还享有六个月的优先权，即相同的商标注册申请，注册商标授予最先申请者。但对驰名商标而言，他人虽申请在先，也不准注册;即或他人经申请已获准注册，驰名商标所有人也有权在一定期限内请求撤销该注册商标。这个期限，《保护工业产权巴黎公约》规定为5年(自注册之日算起);成员国还可以自行规定请求禁止使用的期限，但只能多于5年，不能少于巴黎公约规定的最短期限;如果是属于以欺诈手段恶意取得或使用他人驰名商标的，则驰名商标所有人的撤销请求权，不受期限的限制。中国《驰名商标认定和管理暂行规定》规定，驰名商标所有人有权在5年内请求撤销与其相同或近似的已经注册的商标;同时也规定对恶意注册的不受时间限制。
3)严格限制的转让权和许可权
包括中国在内的世界上多数国家的商标法都规定注册商标可以转让和许可他人使用。注册商标的转让，是商标专用权在两个人之间的转移，转让人与被转让人应共同向商标局提出转让申请，经商标局核准公告才属有效。注册商标的使用许可，是使用许可合同签订后，由许可人报送商标局备案，即为有效。中国1993年修订的《商标法》还规定，经使用许可的注册商标，在其商品或服务上必须注明被许可人的名称和商品产地，以示区别。就总体而言，典型意义的注册商标转让，比较少见，多见之于使用许可，但对驰名商标，各国均加以严格限制，法律禁止转让驰名商标。对于使用许可，则采取严格的审批核准制度，除双方签订使用合同外，必须经商标局核准，并经登记公告，才属有效，以确保驰名商标的声誉。

(二)驰名商标的取得与认定
1.驰名商标的形成
驰名商标，从其文化背景来看，是那些有相当规模或销售量、商品市场占有率高、产品销售范围很广，以及商标使用时间长、服务质量好、企业知名度及企业信誉得到社会公众肯定的注册商标。从这个意义上讲，某一商标是否驰名或能否成为几国公众甚至世界各国人们的认可、肯定，并不是由商标标识本身的外在形式，如图形、文字及其组合等方面决定的，而是由商标所标示或代表的商品或服务与社会公众的利益交换关系，以及该商标使用者的企业形象、公众评价等是否为众多消费者在长时间和较大的范围(即商标驰名的时空条件)认可及其认可的程度、该认可持续时间等因素决定的。
同时，社会的进步总是以文化的演进为特征的。在其中，当某一商标标识所代表或标示的商品或服务具有了文化的内涵后，该商标标识所具有的特殊的文化含义即商标驰名的文化条件，就与当时人们的物质生活、精神生活产生了亲和力。消费者或一般社会公众，迟早会对某一商标标识表现出持久而浓厚的喜欢。作为回报，商标使用者以优质的产品、优良的服务、优秀的企业形象，以及优等的信誉等(商标驰名的企业内在条件)保持其商标标识的文化品质，同时商标使用者也创造适宜商标驰名的文化土壤与法律环境。
不可否认，法律文化造就驰名商标。所谓法律文化，是指人们对法律制度的心理评价和态度的总和。对商标的保护和驰名商标的形成而言，法律文化实质上是社会对驰名商标的认识、态度和观念的总和。无疑，驰名商标的诞生来之不易，从时间和创立它的人力支付上看，要经过几代人乃至数百年的法律保护和社会公众的评价累积。而从人力支付上观察，应当说任何驰名商标的形成，都是劳动者以其劳动的不断付出，才把与某一商标对应的产品、产品质量、生产工艺或服务等锤炼成著名产品或独具特色的生产工艺、服务等。不过，面对驰名商标形成和发育的艰辛，认识它的文化价值，并从法律上加以保护、支持和培育的人们与机构，实际上与商品经济发展的成熟状况紧密有关。在商品经济发展的初级阶段，例如中国的现阶段，许多企业对商标的认识只停留在商标标识层次(商标的外在价值)上，最多认为注册能有专用权(商标的法律保护价值)，而很难认识到商标乃企业形象、产品质量、优质服务与企业知名度及信誉等的总和(商标的内在价值)，更难认识到商标即权利、财富和效益或商标与权利、财富和效益的对等关系(商标的法律文化价值)。这就是目前中国很难形成和造就大批名优商标特别是造就世界驰名商标的根源所在。迫切需要我们加大中国市场经济发展的力度，进而深化人们对商标特别是驰名商标的认识程度，为形成和造就大批的驰名商标创造一个较好的社会经济、文化环境。
2.驰名商标认定的条件
驰名商标的取得，与一般的注册商标有重大区别。而在具体实施过程中，各国的做法各不相同，国内外学者的见解也不一致，从而也导致驰名商标的多种定义。不过经过一个世纪的实践，其取得的条件，除了符合一般注册的必备要件外，至少还应包含以下四个条件:
1)必须是享有良好商品质量信誉的商标
商标是商品与商标标识的统一体，商标仅仅是商品的标记，法律并不规定商标所示的商品一定要达到某种质量标准，它只要求符合使用或申请注册时所注册的规格为限。但驰名商标所示商品必须是品质优良，符合法定要求和规格，并长期保持稳定而享有信誉。
商品的质量信誉，是驰名商标的根本前提。这种信誉指的是社会信誉，是广大消费者经久使用以后自然形成的综合反映。由此我们也可以认为驰名商标本身就是优质商品的标志，优质商品是驰名商标的核心。
2)为公众所熟知的商标
这个条件表明驰名商标是为广大消费者和经营者所普遍知晓的商标或著名商标，或者是享有“重大声望的商标”，人们一看驰名商标，就与该商标所示的优质商品和商号(厂商名称)三者自然地联系在一起。现代社会，各种各类商品千千万万，琳琅满目，同一种商品，有众多的厂商生产制造和经销，且各以现代化的包装和装潢乔装打扮，使之千姿百态，消费者已经不可能依靠眼观手摸等直觉所能识别各种商品的质量好坏，主要依靠认牌购货，才具安全感和信任感。由此可见，某一商标要成为公众所熟知的驰名商标，必然是具有较长的产销历史，相当可观的销售量和营业额，其商标本身作为一种无形财产，也一定具有重大的商业价值。使用时间比较短，或市场销售量不大的商品商标，不可能成为驰名商标。或者某一新产品，仅靠厂商独特的商标设计艺术和巨额的广告费，在短期内通过多种形式和多种媒体宣传而为公众所知，但却忽视商标所示的商品的内在质量，则其最终结果，只能是属于“虚名商标”。
当然，商标法中所指的“公众”，也并非是人人皆知和家喻户晓。因为许多商品，仅限于特定的人群使用和特定的销售商经销。所以为公众所熟知，应理解为为数众多的特定的消费者群体和为数众多的特定的经销商群体所知晓。
3)在相当规模的地域范围内享有声誉的商标
这个相当规模的地域范围，各个国家都有各自的标准加以限定。例如由美国兰道公司主持于1990年在社会问卷调查的基础上评选出了世界10大驰名商标，即“可口可乐”、“索尼”、“奔驰”、“柯达”、“迪斯尼”、“雀巢”、“丰田”、“麦当劳”、“IBM”、“百事可乐”，这些商标在美、日以及德、瑞士等西欧的地域范围内享有较高声誉。尽管各国对驰名商标的“相当规模的地域范围”没有确切的标准，但有一点却是共同的，即作为驰名商标除在本国地域范围内享有声誉外，必须在国外至少为一两个国家地域范围内享有声誉。
4)经广大消费者评选和特定的权威机构所认定的商标
一般的注册商标，只要由商标使用人申请，经商标局核准即可。但驰名商标必须经消费者评选和特定的权威机构确认，并向社会公告。中国1992年首届认定的驰名商标由商标使用人申报，经报界公布后，由消费者投票，国家商标局组织有关单位共同筛选，最后由国家商标局加以认定和公告产生，其中以消费者投票评选的结果为主要依据。
3.中国驰名商标认定的方式和要求
根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定:认定驰名商标应当考虑下列因素:
(1)相关公众对该商标的知晓程度;
(2)该商标使用的持续时间;
(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围
(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;
(5)该商标驰名的其他因素。
2003年6月1日国家工商总局颁布实施的《驰名商标认定和保护规定》，废止了《驰名商标认定和管理暂行规定》，《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的认定标准进行了细化，《驰名商标认定和保护规定》第三条规定:以下材料可以作为证明商标驰名的证据材料:
(1)证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;
(2)证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;
(3)证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;
(4)证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;
(5)证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。这一规定仍是“为相关公众所熟知”、消费者的态度、有关部门和专家的意见等是认定驰名商标的重要依据。
该规定细化了驰名商标的认定标准，使得对驰名商标认定工作更具有可操作性，起到保护驰名商标的作用。
2009年4月21日国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定工作细则》，其中第七条规定:认定驰名商标应当根据《商标法》第十四条的规定，考虑下列各项因素，但并不以该商标必须满足下列全部因素为前提:
(1)相关公众对该商标的知晓程度;
(2)该商标使用的持续时间;
(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;
(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;
(5)该商标驰名的其他因素。
第八条规定，认定驰名商标应当根据《驰名商标认定和保护规定》第三条的规定，审查下列证明商标驰名的证据材料:
(1)证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;
(2)证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;
(3)证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;
(4)证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;
(5)证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。
该工作细则的规定进一步明确了应当提供的材料，与时俱进，目的在于引导企业实施商标战略，使用自主商标，丰富商标内涵，重视商标知识产权创新和保护，提高商标知名度从而推动创新型国家建设。

(三)驰名商标的特别保护
1.巴黎公约对驰名商标的保护
为了保护驰名商标，巴黎公约作了一些特殊规定，从而形成了对驰名商标的特别保护。巴黎公约第六条规定，凡是公约成员国都应规定，禁止在相同或者类似商品上使用与其他成员国任何驰名商标相同或近似的商标。这既指已注册的驰名商标，也包括未注册的驰名商标。不过，对于已注册的驰名商标和未注册的驰名商标，巴黎公约所给予的保护程度是不同的。
对于与已注册的驰名商标相同或者近似的商标禁止使用;如果已经注册，也要予以撤销。
对于未注册的驰名商标相同或者近似的商标，是未注册的，禁止使用;是注册的，如果注册人不是以欺骗手段获准的，则在其注册5年内，他人可以提出撤销申请，超过5年，则他人无权提出撤销申请;如果注册人是通过不正当的手段为达到不正当的欺骗目的而注册与驰名商标相同或近似的商标的，则不受5年时间的限制。
巴黎公约这种对驰名商标的特别保护，使驰名商标具有了独特的地位:
第一，一个驰名商标无论注册与否，其所有人都有权要求公约有关成员国的商标主管机关拒绝或取消与该驰名商标相同或近似的商标的注册。
第二，驰名商标的所有人，可以要求公约成员国的商标主管机关对该驰名商标给予特别保护。需要指出的是，驰名商标应具备的条件，巴黎公约并没有作出具体明确的规定，由各成员国自己来掌握。
2.我国对驰名商标的保护
《中华人民共和国商标法》第十三条规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
《驰名商标认定和保护规定》第六条规定:工商行政管理部门在商标管理工作中收到保护驰名商标的申请后，应当对案件是否属于商标法第十三条规定的下列情形进行审查:
(1)他人在相同或者类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;
(2)他人在不相同或者不类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。
该规定明确规定了在中国已经注册的“驰名商标”的跨类保护原则，只要是在中国已经注册的驰名商标，他人如果在相同或者不类似的商品上擅自使用与该驰名商标相同或者相近似的商标，容易误导公众的，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册或者禁止使用。
在本案当中，民生公司“21金维他”商标与巨元公司的“21金维他”商标所核定使用的商品不类似，但是两商标有构成近似，因此民生公司“21金维他”商标是否为驰名商标是本案最核心的争议焦点。
巨元公司于2000年11月21日在第30类“非医用营养液;非医用营养糕;非医用营养胶囊;非医用营养片;蜂蜜;螺旋藻(非医用营养品)”商品上申请注册了“21金维他及图形”商标，该商标于2001年12月21日被商标局核准注册。民生公司于1987年1月20日向国家工商行政管理局商标局提出申请注册第297849号“21金维他”商标，于1987年8月30日核准注册，核定使用商品为第5类“西药”。两商标使用在两个不同类别且不同组商品的商标，从其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，也具有明显区别，因此两商标所指定的使用商品为非类似商品。
由于两商标所使用的商品类别不类似，因此，民生公司依据《商标法》第十三条第二款的规定:“就不相同或者不类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”申请撤销巨元公司的“21金维他”商标。
从诉讼角度出发，民生公司如果引用《商标法》第十三条第二款的规定申请撤销巨元公司的“21金维他”商标，必须首先证明民生公司所注册的“21金维他”商标在巨元公司申请注册“21金维他”商标之前已经属于驰名商标。为此，民生公司商评委阶段提交了大量用以证明“21金维他”商标为驰名商标的证据，主要为以下证据:
(1)1987 ～ 2004年间，民生公司“21金维他”产品获得荣誉。对于这部分证据，北京市第一中级人民法院在《北京市第一中级人民法院行政判决书》(2004一中行初字第727号)中已经作出了认定:“就第三人(民生公司)提交的用于证明引证商标为驰名商标的证据而言，该公司的‘21金维他’产品在1988年至1993年间获得了三个全国性的奖项，时间较早。此后，引证商标虽在1997年及2001年被评为浙江省著名商标，但不足以证明引证商标在全国范围内已成为驰名商标。”因此，民生公司提供的该组证据不能作为认定引证商标是驰名商标的依据。
(2)1998 ～ 2004年间，民生公司对“21金维他”产品广告的宣传情况的证据。这类证据证明了民生公司对“21金维他”产品的宣传投入巨大的人力和财力，但是是否能作为证明民生公司的“21金维他”商标为驰名商标的证据?巨元公司“21金维他”是在2000年申请注册的，也就是说民生公司提供的证据必须能够证明其商标在2000年前就已经驰名，民生公司在2000年以后形成的用以证明商标驰名的证据不能在本案中被认定。民生公司提供的对“21金维他”的宣传的广告大部分都属于2000年以后发生的，显然这部分证据不能作为本案证据使用。对于2000年以前民生公司提供的广告宣传的证据，从广告宣传的区域来看，主要集中在浙江省，从广告费的投入来看，民生公司在1998年的广告投入为297． 8万元，1999年的广告投入为519． 9万元，2000年的广告投入为994． 89万元，从宣传的媒体看，主要局限在电视和广播上。从民生公司提供的广告宣传的证据上看，宣传的区域、宣传的时间、宣传的力度都很难证明其商标在2000年前就已经达到驰名的程度了。
(3)民生公司还提供了“21金维他”商标受保护的证据，证明其为驰名商标。根据《中华人民共和国商标法》第十四条第四款规定认定驰名商标应当考虑的因素之一是“该商标作为驰名商标受保护的记录”，只有民生公司提供的“21金维他”商标是作为驰名商标受保护的记录才是认定驰名商标所考虑的因素。民生公司提供的证据大多数并不是其“21金维他”商标作为“驰名商标”受保护的记录，因此，民生公司提供的这部分证据也很难证明其商标为驰名商标。
民生公司由于无法证明其“21金维他”商标在2000年巨元公司商标注册前就已经驰名，在第一次商标争议程序中，北京市第一中级人民法院直接否定了商评委对民生公司“21金维他”为驰名商标的认定，上诉后，北京高级人民法院撤销了商评委的裁定。“21金维他”商标争议案已经尘埃落定，最终二审法院维持了商评委重新作出的裁定，认定民生公司注册“21金维他”商标为驰名商标，并且根据《商标法》的规定撤销了巨元公司注册的“21金维他”商标。
“21金维他”商标争议案历经两次诉讼程序，民生公司“21金维他”最终获得了驰名商标的认定，但是“21金维他”是否因为有了判决而驰名，相关“公众”心中自有答案。

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