知识产权协定商标与在先权利冲突-巨人网络通讯

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知识产权协定商标与在先权利冲突

商标法第九条要求申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，第三十一条再次规定申请注册商标不得损害他人的在先权利，第四十一条第二款还规定了违反第三十一条的法律后果是可以请求撤销相关注册商标，这表明商标法对在先权利保护的重视。在先权利可以成为商标注册的阻却事由和撤销注册事由，这意味着和在先权利标识相同或者近似的标识无法获得效力将及于全国的商标注册，或者效力已经及于全国的注册商标可以被撤销。
TRIPS协定文本未明确表明允许以在先权保护为理由拒绝商标注册，关于在先权的范围、享有在先权的条件、在先权的法律效力等问题应由各个成员国自行认定。TRIPS协定第十六条第一款中虽规定注册商标专有权不得损害任何已有的在先权，严格的说，该规定针对的只是商标注册专有权的行使限制，而不针对商标注册的限制。我国立法者似乎误解了TRIPS协议第十六条第一款的立法指向。（有学者认为我国立法者的这种误解从根本上颠倒了商标权和其他权利的关系。参见李杨.商标法中在先权利的知识产权法解释［J］.法律科学，2006，(5):43）但是基于巴黎公约第六条之五B. 1包含了在先权利保护的规定，中国可以在先权利保护理由，拒绝承担“同样”注册的义务。商标法中有关在先权保护的规定并不抵触TRIPS协定。
商标法第九条和第三十一条笼统地规定了申请商标注册不得损害他人在先权利，学界和司法实务界对此规定存在较多争议。从在先权利的认定范围上，学界与司法部分都认为应包括在先著作权、外观设计专利权、公民肖像权或者姓名权、商号权、在先商标权、驰名商标、有一定影响的未注册商标、地理标志等。（代表性观点可参见吴汉东.知识产权基本问题研究［M］.中国人民大学出版社，2005:557～ 559.黄晖.商标法［M］.北京:法律出版社，1999:81 ～ 87。此外，最高人民法院2001年6月发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定，《专利法》第二十三条所称的在先取得的合法权利包括:商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。）司法实践中也对各种在先权利作出了认定并给予保护，如早在1997年北京市第一中级人民法院审理的《武松打虎图》著作权人与景阳岗厂侵权纠纷案二审案件中，法院就支持了商标评审委员会以未经著作权人许可，侵犯他人在先的合法权利为由，撤销了被告注册的商标的行为。

该案认定著作权构成撤销商标注册的在先权利理由。（冯晓青.知识产权法［M］.北京:中国政法大学出版社，2008:300.）在宁波大光明眼睛有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、浙江大光明眼镜有限公司商标行政纠纷案（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第8卷)［M］.北京:中信出版社，2008:120 ～ 143）中，法院也对商号权利作为在先权利应受到保护给予了确认。根据《商标审理标准》（参见国家工商行政管理总局商标局与国家工商行政管理总局商标评审委员会2005年12月31日公布的《商标审查及审理标准》。），现有的在先权利应理解为在系争商标申请注册日之前已经取得的除商标权以外的其他权利（商标法第三十一条的规定表明申请注册的商标应当具有在先性。就保护在先权利而言，注册商标的在先性包括两个方面:其一是指申请注册的商标不得与他人在先申请或者注册的商标相冲突:其二是指不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突。
由于我国商标法中已经在其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定.所以本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的.除商标权以外的其他权利。），包括商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等。但是也有学者主张在先权只应为在知识产权特别法中保护状态不明确，处于模糊状态的那些知识权利。（根据该学者观点，在先权应当排除特别法所明确规定的权利，即专利权、著作权、姓名权、肖像权、先商标权、驰名商标、知名的未注册商标、地理标志成为在先权利的可能性。可能成为在先权利对象的，主要是指在先的商号权、在先使用的作品人物形象或者片断或者某些标题;在先使用的未注册商标(知名的未注册商标除外);在先使用的雅号、艺名、笔名或者名称的略称;在先使用的商品特有名称包装和装潢、在先使用的域名，等等。参见李杨.商标法中在先权利的知识产权法解释［J］.法律科学，2006，(5):43 ～ 46）
但是在先权利保护只是商标注册制度的例外情况，为了防止滥用在先权利，破坏商标注册制度的法理基础，对在先权利的保护需要适用一定的限制条件。商标法第九条规定不得与“他人在先取得的合法权利相冲突”表明在先取得的必须是合法权利，这意味着在先取得的权利本身必须合法，法律的强制性规定，同时在先取得的合法权利必须正确行使，不得滥用以损害注册商标权人的合法权利。（李杨.商标法中在先权利的知识产权法解释［J］.法律科学，2006，(5):46）

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