成员应当进行适当的认定 在许多国家的实践中，认定商标是否具有显著性都是一个十分复杂的问题，需要结合多种因素进行判断。商标显著性的认定会因多种因素的影响而变化，例如，由于社会生活发生变化，会导致原本不具有显著性的商标，经过一段时间的使用可能逐渐产生显著性，相反，一些原本具有显著性标志的商标也可能因为使用不当，逐渐失去了显著性。此外，地域的不同、消费者群体选择的不同也会使得显著性的认定会出现不同。 WTO成员有权依据本国法律与实践做法认定商标是否具有显著性，但也受到一定的纪律约束，表现在: 第一，应遵循非歧视待遇原则。成员在认定申请注册的商标是否具有显著性时应当严格遵守国民待遇与最惠国待遇原则，不得构成歧视对待。 第二，显著性仅限于区别相同或相似商品或服务不同的提供者。如前所述，TRIPS协定第十五条第一款第一句的规定说明TRIPS协定并不要求商标应表明具体的来源及指明确定的提供者，而只需能够对不同的提供者进行区分即可，因此成员不得要求商标须具体指明来源。（根据TRIPS协定第二十第二款规定，商标还可以区分同一企业的不同商品或服务。对于二十条的同一服务者的内部区别功能的理解，容易导致商号作为商标受到保护。在巴黎公约以及TRIPS协定中，商标与商号是不同的概念，受到不同规则的调整，因此，这一理解容易导致商标与商号规则的重叠，为避免这一后果，应当将二十条的规定理解为商标是表明商品来源的标记。See Nuno Pires deCarvalho. The Trips Regime of Trademark and Design［M］，Kluwer Law International，2006:214.）消费者能够对不同提供者的商品或服务进行区分不等同于能够确认某项商品或服务来源的确切提供者。因此，符合显著性的商标并不要求能区分商品或服务的准确来源，而只要能将不同的提供者区分开来即可。
第三，显著性必须是客观的。商标所具有的显著性，应当是具有实际的区分能力。（Nuno Pires de Carvalho. The Trips Regime of Trademark and Design［M］，Kluwer Law International，2006:216）这意味着商标必须能够在使用中发挥区分功能。确定是否具有实际的区分能力，所依据的应当是客观的事实效果判断，也就是商标的使用是否能够帮助消费者区分不同企业提供的商品或服务，并有助于购买选择。因此，消费者在消费选择过程中对商标区分能力的实际反映应当是认定区分功能的基本参考因素。 第四，产生混淆的商标不具有显著性。世界各国商标注册制度通常允许申请注册的商标在申请注册之前可以未有实际的使用，因此无法考察消费者对商标区分效果的实际反应，在此种情况下如何认定注册商标是否具有显著性?有学者提出，可以借助第十六条第一款所提及的混淆概念及确定方法，对不具显著性的商标进行认定（Michael Blakeney. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Concise Guide to the TripsAgreement［M］. Sweet ＆ Maxwell，1996:54），尽管该款规定针对商标权利的保护，但是其根本目的也是维护商标的显著性，因此商标显著性的认定也可以从是否“会导致混淆的可能”进行判断。（混淆是与显著性相反的概念，如何认定混淆性，成员也有权依据自己的法律制度与实践予以认定。首先，在实践中判断是否存在混淆，应注意实际的混淆与混淆的可能以及潜在的混淆区别。有时并不会产生实际的混淆，仅仅是存在混淆的可能性或者仅是潜在的混淆可能，后二者在程度上也有所不同。对于成员国内的商标注册主管部门，或许更倾向于更为严格的混淆可能标准，从而得以合理拒绝注册。其次，实践中通常还使用混淆整体认定的方法。） 第五，巴黎公约列举了不具有显著性特征的标记。巴黎公约第六条之五B. 2包含了一些不具有显著性特征的标记，如通用名称或说明性的词语。根据学者对该条款的解释，标记过于简单，或过于复杂，或仅仅是宣传口号等，都属于不具有显著性的特征。（［奥地利］博登浩森.保护工业产权巴黎公约指南［M］.汤宗顺，段瑞林译.北京:中国人民大学出版社，2003:77）对于此类标记，允许成员认定为不具有显著性。此类标记也一般被称为弱区别性标记(weak mark)若成为具有显著性的商标，需要与其他标记结合使用，或者通过实际使用而获得第二含义。
.jpg)
.jpg)
